Holding au Luxembourg et imposition des actionnaires personnes physiques en France

Le Conseil d’Etat apporte des éclairages sur les conditions d’application de l’article 123 bis du Code général des impôts visant à imposer les résidents fiscaux à raison des bénéfices réalisés à l’étranger par certaines entités établies dans des Etats ou territoires dans lesquels elles sont soumises à un régime fiscal privilégié (CE, 30 juin 2026, n° 496618).

Rappel des principes applicables :

L’article 123 bis du Code général des impôts prévoit qu’une personne physique, détenant une participation d’au moins 10 % dans une entité située hors de France et soumise à un régime fiscal privilégié, est imposée au titre des bénéfices ou revenus de cette entité dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers. Le caractère privilégié s’apprécie par comparaison avec l’impôt théorique dont l’entité aurait été redevable dans les conditions de droit commun en France, si elle y avait été domiciliée ou établie.

En l’espèce, le Conseil d’Etat devait déterminer si l’administration pouvait calculer cet impôt théorique, sans faire application du régime des sociétés mères (plus favorable pour le contribuable) en invoquant le principe général de répression de la fraude à la loi.

Faits et procédure :

Un couple de résidents français a apporté à sa holding luxembourgeoise (société de participations financières) les titres d’une société française. Le couple a été imposé sur les bénéfices de cette holding en application de l’article 123 bis du CGI, ces bénéfices trouvant leur source dans des dividendes versés par la société française à la holding.

La cour administrative d’appel, statuant sur renvoi du Conseil d'Etat (cf. CE, 14 février 2022, n° 442061 et 442062), avait déchargé les contribuables en considérant que les associés ne pouvaient être imposés, faute de résultat bénéficiaire du fait de l'application du régime des sociétés mères, que l’administration ne peut pas écarter en invoquant le principe général de répression de la fraude à la loi.

Décision du Conseil d’Etat :

Dans cette décision, le Conseil d’Etat censure la cour administrative d’appel. Il affirme que l’administration fiscale peut, en tout état de cause, se fonder sur le principe général de répression de la fraude à la loi pour écarter, dans le calcul de l'impôt théorique dont l'entité aurait été redevable en France, le régime des sociétés mères. Ce faisant, le Conseil d’Etat permet à l’administration de rechercher l’existence d’une fraude à la loi alors même que le redressement en cause n’est pas fondé sur la procédure de répression des abus de droit prévue à l’article L. 64 du Livre des procédures fiscales (et que les contribuables n’ont pas bénéficié des garanties offertes par cette procédure, notamment la saisine du Comité de l’abus de droit fiscal).

Au cas particulier, le Conseil d'Etat retient toutefois que l’apport des titres de la société française à la holding luxembourgeoise n'a pas été inspiré par le seul motif d’éluder l’impôt, de sorte que l’administration fiscale n'était pas fondée à écarter l’application du régime « mère-fille » sur ce fondement.

S’agissant enfin de la comparaison de l’imposition des dividendes en France et au Luxembourg, le Conseil d’Etat confirme la solution d’appel et rappelle sa jurisprudence antérieure sur la double nature de la quote-part de frais et charges sur les dividendes (CE, 5 juillet 2022, n° 463021 et CE, 7 avril 2023, n° 462709) : d’une part, elle neutralise les frais réels exposés pour l’acquisition ou la conservation des participations et, d’autre part, elle constitue une imposition pour le surplus (lorsque les frais réels sont inférieurs à cette quote-part forfaitaire de 5 %). En l’espèce, les frais exposés par la holding luxembourgeoise excédant le montant de cette quote-part, elle n’aurait été soumise à aucune imposition en France. Par conséquent, la holding luxembourgeoise ne pouvait être regardée comme bénéficiant d’un régime fiscal privilégié.