Transfert de déficits : précisions sur les modalités d'appréciation du changement significatif d’activité (CE, 17 octobre 2023, n° 464667)

Le Conseil d'Etat apporte des précisions sur les conditions d'octroi, par l'administration fiscale, de l’agrément permettant le transfert des déficits d'une société absorbée au profit d’une société absorbante.

En annulant l'arrêt d'appel, le Conseil d'Etat (i) confirme sa jurisprudence antérieure sur l'appréciation de la condition de l'absence de changement significatif de l'activité à l'origine des déficits et (ii) reconnaît de façon inédite qu’une demande de transfert de déficits est divisible (à savoir que le transfert des déficits de la société absorbée au profit de la société absorbante ne doit pas nécessairement porter sur l’intégralité du stock de déficits reportables de la société absorbée).

Dans un premier temps, le Conseil d’Etat rappelle en effet que la condition de l'absence de changement significatif de l'activité transférée doit s'apprécier eu égard à ses conditions et modalités d'exercice. En ce sens, les critères d'appréciation du changement significatif, tels que la clientèle, les effectifs ou encore les moyens d'exploitation, doivent être appréciés en prenant en compte l'ensemble des éléments caractérisant l'activité de la société ainsi que le contexte économique dans lequel elle s'inscrit. Ainsi, la seule variation négative d'un ou plusieurs de ces critères ne constitue pas nécessairement un changement significatif d’activité de nature à faire obstacle à la délivrance de l’agrément.

En adoptant une telle position, le Conseil d'Etat confirme dans un premier temps une décision antérieure par laquelle il avait été jugé que la diminution de l’emploi et des moyens d’exploitation de l’entreprise ne suffit pas, à elle seule, à caractériser l’existence d’un changement significatif lorsqu’elle est destinée à assurer le maintien du volume de l’activité à l’origine des déficits (CE, 2 avril 2021, n° 429319 « Alliance Négoce »). Au travers de cette solution favorable au contribuable, le Conseil d'Etat tend à limiter le refus de l'agrément aux seules opérations abusives ayant pour effet de transférer les déficits de la société absorbée dans l’objectif de diminuer le résultat taxable de la société absorbante.

Dans un second temps, le Conseil d'Etat vient censurer l'arrêt d'appel pour avoir considéré que la demande de transfert des déficits présentée par la société absorbante n'était pas divisible – de telle sorte que cette dernière pouvait solliciter uniquement le transfert de l'ensemble des déficits reportables de la société absorbée à la date de l’opération justifiant la demande de transfert.

De façon implicite, le Conseil d'Etat considère donc que la société absorbante est en droit de sélectionner les déficits reportables de la société absorbée en fonction de leur exercice de naissance, ce qui permet d'apprécier le changement d’activité de la société absorbée au titre de plusieurs périodes distinctes.