外商投资管制对跨境交易的冲击：在局势不明下探索出路

过去10年多以来，欧盟成员国及其他西方国家政府不断推行新的并且更为严格的外商直接投资（“FDI”）管控规则，为进行跨境交易的双方在法律上持续带来不确定性。新型冠状病毒危机亦加速了这一趋势，可见某些西方国家对收紧外资管控的措辞日趋强烈，令潜在外国投资者产生一定程度的担忧。

本文章将探讨现行外商投资监管环境、新型冠状病毒对FDI带来的冲击，以及近期一系列国际平台上特别是与欧洲有关的一系列对FDI管制的发展。本文章亦会提及有关管制措施在具体实践上的影响，以及外国投资者如何在不断变更的监管环境下寻找出路。

背景

一些西方国家，特别是美国和澳大利亚，早在多年前就已经采取了较为严谨的FDI管制制度，而在过去5到10年间，特别是在欧洲，则涌现大量针对FDI管制的新制度。各国对于来自中国等国家在具战略重要性行业方面的跨境投资的忧虑，以及现行竞争法下的并购控制审查对于外资审批监控的局限性等因素都促使了各国纷纷加强FDI管制制度。

自30年前欧盟并购控制制度被采纳以来，工业政策在并购控制制度中所扮演的角色一直备受争议。尽管《欧盟并购条例》对于并购评估的规定只基于竞争原则，而且欧盟内大多数国家的并购控制体系都采纳了相同做法，欧盟一直以来都有呼声推行一套能够打造所谓欧洲领军企业的制度。在新型冠状病毒之前，这个长年持续的争议在西门子/阿尔斯通（Siemens/Alstom）及蒂森克虏伯/塔塔（thyssenkrupp/Tata）等并购案中又再度浮现。尽管现行制度允许对有关国有企业（根据其最终实益拥有权或最终控制而定）的潜在收购进行审查，然而，除在特定范围（譬如有关国家安全或获欧盟成员国向欧盟委员会通报的“正当利益”交易外），现行制度并没有就收购具有战略重要性企业提供积极性的干预机制。

近年来，法国、德国及意大利等欧洲国家带头实施更为严格的FDI管制制度，并主张欧盟整体规则的改变。最终，于2019年3月，欧盟出台了《欧盟外资审查条例》¹，为审查外商对欧盟投资创造了法律框架（“《FDI条例》”）。《FDI条例》将于2020年10月开始适用，而该条例却没有引入类似于欧盟并购控制规则的“一站式”审查机制。就FDI审查机制而言，《FDI条例》仅载列了最低要求并在欧盟成员国与欧盟委员会之间建立了信息分享系统，以便对将有外商投资发生的成员国提出不具拘束力的意见。至今为止，只有14个欧盟成员国采纳了FDI审查制度，其中许多国家的FDI审查机制只局限于某些特定的行业领域。这也显示了欧盟内部并未就该制度的实行达成一致共识。

新型冠状病毒危机带来的影响

FDI管制推动者（包括欧洲）的主要顾虑在于国内企业的所有权易手外国投资者后有可能带来的影响，因而丧失或削弱有关企业未来发展的决策权。这反映该国对自身国家安全和公众利益方面的顾虑。例如，如外商投资者决定将生产线移往海外或产品完全或主要向海外市场出口的情形下，所带来的国家安全风险，或关键技术、就业或生产力的流失。

过去10年间，FDI带来的风险主要聚焦于上述风险，而新型冠状病毒所引发的全球危机则极大凸显了许多国家在关键产品（例如医疗设备）上现行国内生产线的缺失。

为保护国内企业，许多西方国家快速采取了额外措施，特别是用以减缓以下影响：

• 对战略性行业（特别是医疗保健领域）的供应链中断以及为关键产品的补给不足；以及
• 需求急剧下降影响其他关键行业，使得国内公司估值随之下降，导致外国投机收购风险增加。

上述措施通常会就外国投资者对一系列关键行业的本土企业的拟收购进行进一步审查，甚至对该收购直接否决或采取其他措施。

在概览文件（链接）中已经列出过去一年左右主要西方国家政府所采取的措施的范例清单（包括为应对新型冠状病毒所采取的措施），以下为更为近期的相关措施：

欧盟：于2020年3月25日，欧盟委员会向成员国发布了一份政策文件（“《政策文件》”），呼吁成员国，特别对于医疗健康行业，利用一切资源“避免战略性资产和技术的流失”。一方面，《政策文件》重申成员国对审查FDI拥有自主权，另一方面《政策文件》也敦促成员国（i）充分利用现行的FDI审查机制；以及（ii）如尚未采用审查机制，建立更为完善的审查机制。在建立这种审查机制之前，或特定投资不属于FDI时（例如，少数权益无法有效影响公司的管理和控制），《政策文件》鼓励成员国按照欧盟资本自由流通规则审查低至5%的投资。欧盟委员会亦提醒成员国注意购买“黄金股”的可能性，以给与成员国在特定情况下阻挡该等交易的权力。《政策文件》亦提及强制许可的运用。

德国：德国政府拟对其FDI审查机制展开一系列修订，预计将于近期通过。相关修订将（包括但不限于）：（i）扩大需满足申报规定的关键基础设施的定义，以涵盖电信通讯以及医疗健康的产品及服务；（ii）扩大审查适用范围，以涵盖资产转让交易；（iii）降低政府干预的门槛至关于“对公众利益及安全构成可能损害”的情形；及（iv）将申报的中止效力延伸至所有强制性申报。

西班牙：西班牙政府改变了以往宽松的投资规则，要求外国投资者在收购最少10%的西班牙企业股权时，特别是被收购特定行业的西班牙公司（基本与《FDI条例》所载列的行业一致）需取得政府批准。

英国：在审议《国家安全及投资法（草案）》的同时，英国议会外交事务委员会要求Imagination Technologies 公司就其疑似转让其科技专利至其在中国的最终实益拥有人提供资料并获取了有关口头证据。

澳大利亚：澳洲政府暂时将用以确定申报规定的法定资产价值门槛测试降为零，并将有关审查期限从30天延长至6个月。

外商投资者的机遇与潜在隐忧

近期采取的措施以及加强FDI审查的呼吁并不意味着FDI不再可行或是不再受到欢迎。然而，投资者较以往更需审慎规划，考量适当法律意见后再作出投资决定。以下为可能适用于普遍个案的考量：

1. 需接受审查的行业部门：多数国家的FDI批准限于特定行业的收购，该等行业现已大多包括医疗健康行业。特定国家，例如法国，已经采纳或正在考虑采纳行使权限审查涉及未被《FDI条例》所涵盖且在传统意义上不被视为具有战略重要性行业（如：旅游观光行业）的有关交易。尽管欧盟致力于就该等行业出台一份统一清单，然而每个国家之间在不同行业的认定上仍不尽相同，这也导致在某些国家需要满足潜在申报要求，在其他国家却不需要。
2. 欧盟成员国：虽然《FDI条例》已经通过，大约一半的欧盟成员国尚未采取任何审查机制。尽管欧盟成员国以及欧盟委员会自2020年10月11日起便可就进入其他成员国的投资提出意见，这种意见本身并不具有约束力。值得关注的是往往是那些最需要外商投资的小型欧盟国家反而没有采取任何审查机制。
3. 投资性质：如同合约安排，其他权利，以及资产收购一样，即使持有较低少数权益也能触发FDI规则的适用。
4. 适用实质性测试：许多FDI规则采用宽泛的表述制定，旨在给予有关机构最大的自由裁量权。例如，欧盟的《政策文件》在提及对战略资产的“掠夺性购买”以及对外商投资者的过度依赖时并没有给出有关定义。《FDI条例》提及的“公共秩序”也是个比较宽泛的概念。
5. 审查期限：在新型冠状病毒引发的全球危机期间，多数投资案件的审查期限将比以往更长。
6. 临时 vs. 永久改变：尽管许多对FDI审查机制的近期修改未来可能长期存在，其他改变（例如澳大利亚对于门槛的降低）只属临时性质，并仅在新型冠状病毒危机期间适用。
7. 投资者身份或由来：尽管许多近期采取的制度和有关修订是为了审批来自特定国家的投资，如中国，批准要求始终适用于所有来自第三方国家的投资者。尽管有关当局可能对来自中国的投资采取更为批评的态度，但也有增加要求来自其他国家的投资者作出某些承诺的情况。
8. 早期救济：对特定行业投资的审查并不意味着该等投资会被禁止。然而，鉴于各政府审查的目标是保护国家的生产力以及预防掠夺性收购，投资者仍需在投资阶段早期考虑是否愿意在适当情况下给予特定保证，其中可能包括：
   1. 保持及可能增加有关国家国内的生产力；
   2. 保留国内的研究开发；
   3. 保护国内就业；或
   4. 若被收购目标公司受疫情影响，向其提供注资的计划。

当前的疫情危机助长了以强化FDI审查为名，行保护主义之实的呼声。然而，尽管在上述政治言论以及当前焦点转向关键重大行业的国内生产力的背景下，跨境投资仍有其重要性。禁止外国投资的事件以及对单个投资提案的处理并不总是与官方发布的一致；谨慎致力于解决当地顾虑的解决方案往往能取得成功。此外，世界上许多国家至今尚未采取任何特定的FDI制度。

因此，最为成功的投资者将是那些最能理解目标公司当地监管环境以及顾虑，能预测相关监管发展，能在制定及实施海外投资策略时主动出击，并且能够针对FDI制度不断增加所带来的内在不确定性而考量其交易规划以及合同风险分配的投资者。