美国出口管制“长臂管辖”再延伸 — 美国“卡脖”华为芯片供应链

2020年5月15日，美国商务部工业与安全局（“BIS”）发布一项临时最终规则，进一步限制非美国公司和个人使用美国的某些技术、软件及设备，在美国境外为华为技术有限公司及其全球114家关联公司（以下统“华为”）设计、开发和生产半导体¹。该规则是美国近期采取一系列相关行动中的最新行动，旨在解决美国对中国力争 5G主导地位带来的美国国家安全担忧，并加强对相关交易的国家安全管制。该规则已经引起中国政府的关注，并将对华为全球供应链中的美国和非美国代工厂、芯片组设计公司和其他供应商产生深远影响。

该临时规则于2020年5月15日生效，但于该日期前已经开始生产的受管辖物项和某些在途货物可有条件地适用相关过渡期规定。BIS正就该规则产生的影响征求意见，征求意见将于2020年7月14日结束。本篇法律动态旨在介绍BIS针对华为行动的背景、规则修订的内容及其潜在影响。

背景

华为被纳入“实体清单”

我们在之前的法律动态中提到，2019年5月16日，BIS将华为列入“实体清单”，任何企业向华为出口、再出口或（在一国境内）转让受《出口管制条例》（“EAR”）管辖的物项时必须事先获得出口许可。几天之后，BIS颁发有效期为90天的临时通用许可（“TGL”），暂时允许个别交易，并在之后几次延长了该通用许可的有效期²。除了这些有限的豁免之外，华为被纳入“实体清单”后，无法再获得受EAR管辖的美国和非美国产品、技术或软件（以下统称“物项”）。例如，在美国境外生产的物项，如果它（1） 含有的“美国原产内容”（”US-origin content”） 高于“忽略不计价值“ （”de minimis”） （一般指高于25%），或者 (2) 在少数情况下，如果它构成某些因国家安全原因而受管制的美国原产技术的“直接产品”，则该物项仍受EAR管辖。如我们在近期的法律动态³中所述，将华为列入“实体清单”，是美国政府评估其关键国家安全风险的一部分，其认为中国旨在通过“军民融合”策略将国防和商业经济相结合，以扩大其国家利益，并试图在该策略下获取尖端技术。

华为对供应链的调整和适应

如上所述，美国境外制造的物项，如果所含“美国原产内容”低于“忽略不计价值“，并且不属于美国技术的“外国直接产品”，则不受EAR管辖。在华为被纳入“实体清单”后的一年里，华为展现出自我调整能力并利用其重要市场地位设法减少了其供应链中对“美国原产内容”的依赖，继续作为全球5G电信基础设施供应商签订了利润丰厚的合同。与此同时，美国官员在内部讨论过一系列方案，以进一步限制华为，其中包括降低“忽略不计价值“标准和外国直接产品规则的修订。

经过数月的考虑，临时最终规则修订了BIS长期以来执行的外国直接产品规则，以解决BIS在2020年5月15日公告中指出的华为列入“实体清单”后“钻空子”的行为⁴。

外国直接产品规则

在规则修订之前，外国直接产品规则早已规定，如果某些非美国制造物项是EAR规则下管制原因为国家安全的美国软件或技术的直接产品（或者是由使用了此类美国软件或技术的工厂或设备生产的直接产品），则该等物项受EAR管辖。具体而言，该规则基于以下三个条件：（i）相关美国技术或软件的受管制原因，（ii）它国生产的物项或其分类的受管制原因，以及（iii）它国生产物项的目的地国。

在修订之前，对于含有低于“忽略不计价值“的“美国原产内容”的非美国制造物项而言， 除非满足上述条件，否则其并不受EAR管辖。因此将该物项向华为出口、再出口或（在一国境内）转让时不会受到任何限制，即使华为被列入“实体清单”。例如，如果某交易满足上述前两个条件所要求的管制原因为国家安全，但目的地并不满足第三个条件，则该规则不会使该物项受EAR管辖。此外，该规则并不区别对待涉及“实体清单”上受限实体的交易和交易方不受BIS最终用户限制的交易。规则修订后，BIS继续保留基于上述三个条件的原有规则，但针对某些列入“实体清单”的企业增加了一项单独的规定，作为对其适用外国直接产品规则的另一独立依据，从而扩大了该规则的适用范围。

修订

此次规则修订针对华为（包括其114家关联公司）设立了一个单独的管制依据，从而扩大了外国直接产品规则对其的适用范围（同时现有管制措施保持不变） 。

• 首先，与现有管制依据不同，外国制造物项的出口、再出口或（在一国境内）转让的目的地国不再是适用新管制措施的条件。
• 其次，该新规则仅适用于“实体清单“内新“脚注1”中指定的实体。该脚注是适用新管制依据的标记。”实体清单“上的所有华为实体均带有该标记。
• 第三，针对此类实体，只有满足以下条件，外国制造物项才会按照新的管制依据受EAR管辖：（i）该物项满足下述新管制条件，并且（ii）“知道”该物项是提供给上述指定的实体。当第二个条件不满足时，即使某物项在新规则下满足所有其他条件，EAR也不会适用。不过请注意，“知道”并不意味着需要实际知道，“有理由知道”即可。长期以来，BIS在实务中，基于对一笔或一系列交易的所有事实和情况的综合考量，对“知道”做出了宽泛的解读。
• 最后，作为对此类实体的新管制措施，新规则拓宽了管制依据，以将两个类别的外国制造物项新纳入规制范围。第一个类别是由列入“实体清单“的华为及其关联公司生产或开发的，并且构成，某些受EAR管辖且管制原因为国家安全的软件或技术（如电子设计自动化软件），的直接产品的外国制造物项（如集成电路设计）。
  
  第二个类别是构成某美国境外工厂或该工厂主要组成部分（包括半导体制造设备）的直接产品的外国制造物项，如果该工厂或该工厂主要组成部分本身是，受EAR管辖并列入“商务部控制清单“第3类、第4类和第5类的某些软件或技术，的直接产品，且该外国制造物项是上述华为实体生产或开发的软件或技术的直接产品⁵。BIS就此类物项举例如下：“按照华为或其‘实体清单’上的关联公司（如海思）的设计规格制造的芯片组，并构成位于美国境外的某些（被管制）半导体制造设备的直接产品。”

为了减轻对华为半导体供应链中企业的立时伤害，BIS将豁免某些新管制措施范围内的物项，即为那些于新规则生效日（2020年5月15日）前已经开始按照华为设计规格发货或制造物项的企业设置了过渡期。其中，新措施范围内的非美国制造物项，如果在新规则生效日已经按照实际的出口、再出口及（在一国境内）转让的订单在码头装货、接驳、由出口或转运承运人装载上船或者在承运人运往出口港或收货人/最终用户的途中，则将获准继续前往该目的地。此外，外国制造物项如果在生效日之前已经开始生产，并且在2020年9月14日（即生效日120天后）之前被再出口、从国外出口、或（在一国境内）转移，则不会受到新规管制。

中方回应

中国政府尚未针对BIS公告采取任何正式行动，但已对媒体询问作出回应，称中国将采取必要的行动来保护中国企业的合法权益。据媒体报道，中国的反制措施可能包括以下一项或多项措施：（i）将某些美国科技公司列入“不可靠实体清单”（详情请参见我们2019年5月31日的法律动态），（ii）根据《网络安全审查办法》和《反垄断法》对美国公司进行调查或实施限制，以及（iii）停止从美国购买飞机⁶。

影响

此次规则修订旨在削弱华为获取衍生于美国软件或技术的半导体芯片的能力，它也将对许多其他美国和非美国公司产生影响。向华为提供半导体芯片的非美国供应商以及向这些供应商提供美国原产软件或技术用于其制造过程的美国公司都将需要立即重新评估其与华为或列入“实体清单“的华为关联公司之间的直接和间接关系。作为该重新评估过程的一部分，他们需要确定哪些产品将新进受到EAR管辖，识别哪些交易能够享受过渡期规定，并确保制定适当程序以避免将未被保留条款豁免的产品提供给华为。另外，非美国和美国公司都需要重新评估和更新其合规措施（如合同条款），以符合最新规则。美国科技公司还需要关注中国“不可靠实体清单”的相关动态。

最后，在美国政府试图采取更广泛的措施来全面应对中国发展5G技术所带来的国家安全风险的大环境下，未直接参与出口、再出口或转让受管制的美国原产技术或软件的公司也应密切关注美国政府可能会在5G相关技术领域出于国家安全目的采取的进一步的措施⁷。