美国商务部公布对涉美信息和通信技术或服务交易进行国家安全审查的拟议新规

2019年11月27日，美国商务部公布一则拟议规章的通知（“通知”），拟议建立宽泛的权限针对与“外国对手”(foreign adversary) 有联系的信息和通信技术或服务（“ICTS”）交易进行国家安全审查，并可能事后取消相关交易。

拟议规则可能会影响任何美国境内的人的经营或购买，以及有足够美国联系的非美国人所作的交易。是次规章制定体现了美国针对国际交易作国家安全审查的一个重大新监管框架。值得注意的是，与美国外国投资委员会（“CFIUS”）对外国投资所进行的国家安全审查不同，美国商务部的拟议框架未对可能受影响的交易设立任何预先许可的机制。此规则会适用于任何在2019年5月15日后开始、未决或将完成的交易，并包括在该日期前已经签订的合约。美国商务部正在征询书面公共意见，公议程序将于2019年12月27日结束。

I. 背景

2019年5月15日，特朗普总统发布了第13873号行政命令“确保信息和通信技术及服务供应链的安全”（“E.O. 13873”），设法解决日益严重的外国对手透过ICTS供应链对美国实施恶意网络行动的国家安全问题，包括针对美国的经济和工业间谍活动。具体来说，如果交易会对美国国家安全或美国人的人身安全构成不正当或不可接受的风险，E.O. 13873授权美国商务部，在咨询其他相关联邦机构后，可以禁止或缓解任何“外国对手”拥有、控制、管辖或指示的人所设计、开发、制造或供应ICTS的交易。尽管E.O. 13873没有指名中国，但中国——尤其是中国电信商华为——却被认为是这次行动的预期目标。

E.O. 13873要求美国商务部在150天内发布规则，而11月27日的通知则标志着规章制定计划的第一步。

II. 关键要素

宽泛的受监管交易范围。美国商务部建议拟议规则采用一个非常广泛的观点去看待受监管“交易”。除非另有排除，拟议规则将把受监管“交易”定义为任何ICTS的“取得、进口、转让、安装、买卖或使用”，只要该交易：（i）牵涉任何外国人或他们的财产利益；（ii）牵涉任何在美国境内的人（不论国籍）、任何美国人（无论身处何地）、或任何受美国司法管辖的财产（根据美国商务部过往的实践，本条可能有广泛的应用）；及（iii）在2019年5月15日后开始、未决或将完成，无论合同签署日期。

如上所述，这版拟议规则管辖范围广泛，将赋予美国商务部宽泛的自由裁量权，以审核各种各样进行中或拟议中的ICTS交易，并基于下述准则决定其会否构成足够的国家安全风险而需要采取行动。值得注意的是，美国商务部现阶段还未提出任一类型ICTS交易能从管辖范围中整体排除，只对应否设立类型交易排除一事广邀意见。

启动审核。根据拟议规则，美国商务部有三种方法可以启动对受监管交易的审核：（i）由商务部长根据酌定权自发开展；（ii）应其他美国政府部门或机构的要求；或（iii）根据个别人士向商务部长提交的可靠消息。

审核准则。一旦美国商务部决定对受监管交易进行审核，商务部（在咨询其他相关政府部门和机构后）会评估交易对美国国家安全的影响。拟议的规则提出下列标准：

• 美国管辖权。此标准实际上与确定交易是否受监管交易的标准相同。值得注意的是，拟议规则不但延伸至牵涉任何美国人的交易（包括根据美国法律成立的实体及其外国分公司、美国公民、美国永久居民和其他美国境内的人），更延伸至任何“牵涉受美国司法管辖的财产”。通知中的拟议规则并没有对该表述作出定义，但我们注意到商务部指定机关可能会基于涉及商品的产地或内容（而非交易双方的国籍）对美国境外的交易主张司法管辖权（这曾在其他情况下发生）。
• 与“外国对手”的联系。涉事的ICTS必须由“外国对手拥有、控制、管辖或指示的人所设计、开发、制造或供应”。值得注意的是，拟议规则尚没有指明任何外国对手（无论是国家、实体或人），仅指出该决定属于行政自由裁量事项。根据拟议规则，政府或非政府行为者都可能被视为“外国对手”，而该决定可能基于是否有严重损害美国国家安全利益或美国人的人身安全的“长期模式”或“多次严重”行为。
• 不适当或不可接受的国家安全风险。如果受监管交易符合以上标准（即受美国司法管辖和ICTS与外国对手有联系），美国商务部（在咨询其他相关政府部门和机构后）将评估交易是否对美国的ICTS、关键基建或数字经济有“不正当的风险”，或对美国的国家安全造成“不可接受的风险”。

审核过程及有限的交易方参与。美国商务部将有极其广泛的审查权利，包括使用“所有可用的工具去收集[交易的]资料”。除了公开的信息以外，这还包括利用国土安全部、国家情报总监办公室和其他政府部门所提供的评估。值得注意的是，美国商务部可以向交易双方索取资料，但根据拟议规则，美国商务部第一次必须向交易方提供通知是在其已初步裁定该与外国对手有足够联系的交易对国家安全构成威胁之后，同时通知需要包含作出该决定的原因。在终裁作出之前，交易方可以在30天内就可能的补救措施（例如缓解国家安全风险或事后取消交易的措施）提交回应。最终裁定必须为书面通知，并详述不遵守裁定的潜在惩罚。

因重大改变而重新开展审查。就算已经下达最终裁定，如果“情况、科技或可用资料有重大改变”，美国商务部可以开展新的审查，或作出新的裁定。

惩罚。与美国商务部实施美国出口控制法，以及众多由商务部和财政部执行的美国制裁法律相同，拟议规则将根据国际紧急经济权力法（“IEEPA”）实施执法。根据IEEPA的规定，违反拟议规则（包括任何最终裁定或缓解条款）是以每个违规作基础单位来计算，民事罚款为交易金额的两倍或约302,000美元中较大者，同时IEEPA还规定了刑事罚款和监禁。

III. 总结

拟议规则的可能管辖范围和潜在影响既广泛又全面。ICTS交易各方现在必须要考虑交易所涉及的设备、软件和技术是否或在何种程度上落入拟议规则广泛的管辖范围内。美国商务部正就拟议规则作全面的公共意见征询。这包括任何潜在考量去判断什么交易应被纳入可能受监管交易范围内、是否存在某种类的ICTS交易可以并应该从审核范围中明确排除（或包括）、审查过程的性质、以及目前可能受影响的交易各方在审核过程参与权、取得指导性意见或获得预先许可权方面受到的各种限制。

所有意见必须在2019年12月27日或之前以书面形式递交。