Novos decretos de saneamento básico são assinados: veja as principais novidades

Na semana passada (05/04), o Presidente da República assinou dois novos decretos que regulamentam o setor de saneamento básico, especificamente com relação (i) à metodologia para comprovação da capacidade econômico-financeira dos prestadores de serviços públicos de abastecimento de água e/ou de esgotamento sanitário (Decreto n.º 11.466/2023) e (ii) à prestação regionalizada dos serviços públicos e à alocação de recursos da União (Decreto n.º 11.467/2023).

Em geral, os novos decretos: (i) modificam prazos e condições para o cumprimento de condicionantes para a obtenção de recursos da União e para a comprovação da capacidade econômico-financeira dos prestadores; (ii) reforçam a competência das entidades reguladoras locais e a necessidade de que sejam observadas as normas da Agência Nacional de Águas e Saneamento Básico (ANA); (iii) dispõem sobre diretrizes a serem adotadas pela ANA; e (iv) modificam questões específicas e sensíveis sobre a prestação regionalizada dos serviços públicos de saneamento básico.

Abaixo, sintetizamos as novidades mais relevantes da nova regulamentação:

Prestação regionalizada (Decreto n.º 11.467/2023)

- Mais de um prestador na mesma estrutura: no que diz respeito à definição de prestação regionalizada (abaixo), foram mantidos os conceitos anteriores, mas a nova regulamentação admite agora, de maneira expressa, que os serviços públicos de saneamento sejam prestados por agentes distintos dentro da mesma estrutura, a critério da entidade de governança (art. 6º, § 13).

“A prestação regionalizada de serviços de saneamento é a modalidade de prestação integrada de um ou mais componentes dos serviços públicos de saneamento básico em determinada região cujo território abranja mais de um Município, com uniformização da regulação e da fiscalização e com compatibilidade de planejamento entre os titulares, com vistas à geração de ganhos de escala e à garantia da universalização e da viabilidade técnica e econômico-financeira dos serviços”. (art. 6º, caput)

“A prestação integrada a que se refere o caput pressupõe uniformização da regulação e da fiscalização e a compatibilidade de planejamento entre os titulares, com vistas à universalização dos serviços, admitida a existência de prestadores distintos dentro da mesma estrutura, a critério da respectiva entidade de governança, e garantida segurança jurídica aos contratos vigentes e às situações de prestação direta pelos Municípios que a integram.” (art. 6º, § 13) 

- Equiparação à prestação direta: será considerada como prestação direta – e, portanto, dispensada de prévia licitação – a prestação dos serviços públicos de saneamento em municípios de regiões metropolitanas por entidade da administração do respectivo Estado, desde que (i) a prestação seja autorizada pela entidade de governança da região; (ii) os termos da prestação sejam formalizados com a anuência da entidade reguladora; e (iii) o prestador tenha comprovado sua capacidade econômico-financeira (art. 6º, § 16).

- Resíduos sólidos: no caso dos serviços de manejo de resíduos sólidos, o critério orientador para a definição das estruturas de prestação regionalizada passa a ser a destinação ambientalmente adequada (art. 6º, § 12).

Regras de alocação de recursos da União (Decreto n.º 11.467/2023)

Como já era especulado pelo setor, para fins de alocação de recursos da União e obtenção de financiamentos com recursos da União ou geridos ou operados por entes da administração pública federal, a data final para a estruturação da prestação regionalizada e para a adesão pelos Municípios passa a ser 31 de dezembro de 2025 (art. 15).

Outra novidade bastante relevante, no entanto, é que tais requisitos passaram a ser dispensados em algumas hipóteses, a saber:

• No caso em que os serviços sejam prestados por meio de contratos firmados antes da publicação dos novos decretos, sejam eles de concessão ou de programa – desde que, nesse último caso, os contratos estejam regulares e o respectivo prestador tenha comprovado sua capacidade econômico-financeira (art. 15, parágrafo único, I); e
• Nos casos em que, mesmo que o contrato de concessão não tenha sido assinado, seu projeto já tenha sido licitado, submetido à consulta pública ou seja objeto de estudos já contratados pelas instituições financeiras federais (art. 15, parágrafo único, II).

Subdelegação dos serviços públicos de saneamento e PPPs (Decreto n.º 11.467/2023)

Deixa de ser aplicado às parcerias público-privadas (PPPs), nas modalidades de concessão administrativa ou patrocinada, o limite de subdelegação de 25% do valor do contrato, desde que os ganhos de eficiência decorrentes da contratação sejam compartilhados com o usuário dos serviços - calculados com base na diferença entre o valor cobrado do usuário final e o valor da efetiva prestação do serviço pelo ente privado, conforme critérios a serem definidos por normas do ente regulador (art. 5º, § 4º e § 5º).

Edição de normas de referência pela ANA (Decreto n.º 11.467/2023)

O Decreto n.º 11.467/2023 estabelece que, no exercício de sua competência para editar normas de referência para o setor, a ANA deverá: (i) observar as diretrizes da política federal de saneamento básico, inclusive aquelas estabelecidas pelo Ministério das Cidades; (ii) considerar as diferenças socioeconômicas regionais; (iii) ater-se ao mínimo necessário para garantir a padronização; e (iv) definir prazo razoável para que suas normas sejam incorporadas por entidades reguladoras infranacionais, o qual não poderá ser inferior a 12 meses a partir da publicação das respectivas normas de referência (art. 13).

Também há previsão expressa de que as normas de referência só serão aplicáveis às relações jurídicas entre titulares, prestadores e usuários dos serviços de saneamento após a incorporação pelas respectivas entidades reguladoras infranacionais.

O comando é de caráter retroativo, ou seja, a ANA deverá adequar ao novo decreto as normas de referência já publicadas e as que se encontram em elaboração (art. 14).

Metodologia para comprovação da capacidade econômico-financeira dos prestadores de serviços públicos de abastecimento de água potável ou de esgotamento sanitário (Decreto n.º 11.466/2023)

Para demonstrar sua capacidade econômico-financeira, o prestador poderá se valer de contratos provisórios não formalizados ou de contratos, instrumentos ou relações irregulares ou de natureza precária. Nesses casos, a prestação deverá ser regularizada junto ao titular ou à estrutura de prestação regionalizada até 31 dezembro de 2025. A regularização estará condicionada à efetiva comprovação da capacidade econômico-financeira do prestador, ficando o prazo de vigência do instrumento a ser celebrado para regularização limitado ao prazo máximo previsto para atingimento das metas de universalização previstas no art. 11-B da Lei 11.445, de 2007.

Caso os índices referenciais mínimos não sejam atendidos, o Decreto n.º 11.466/2023 possibilita a apresentação de plano de metas pelo prestador para atingi-los no prazo de até cinco anos. O plano de metas deverá ser detalhado ano a ano e conter metas intermediárias, além de demonstrar a viabilidade do atingimento dos referenciais mínimos e se mostrar compatível com os estudos de viabilidade e com o plano de captação, cabendo à entidade reguladora competente verificar anualmente o atingimento dos referenciais mínimos.

No que se refere especificamente à margem LAJIDA (ou EBITDA), que deve ser equivalente à mediana dos últimos cinco anos, o novo decreto continua a permitir que sejam incorporados ganhos futuros de eficiência operacional e comercial, mas estabelece que estes devem estar amparados em projetos e planos devidamente estruturados e aptos à implementação, conforme avaliação da entidade reguladora competente (art. 7º, § 1º, II).

Com relação aos contratos de programa, deixa de ser vedada a previsão, nos estudos de viabilidade, de ampliação do prazo de vigência contratual (art. 7º, § 3º).

O prazo para que as entidades reguladoras competentes emitam decisão sobre a comprovação ou não da capacidade econômico-financeira do prestador, encerrada a instrução processual, dura até 31 de dezembro de 2024 (art. 12).

Se comprovada a capacidade econômico-financeira, a entidade reguladora competente será responsável também por verificar o cumprimento das metas de universalização para o prestador que tiver a capacidade econômico-financeira cumprida (art. 15).

Em caso de desestatização, estende-se até 31 de dezembro de 2023 o prazo para que seu controlador apresente requerimento de comprovação da capacidade econômico-financeira e para que seja sancionada a lei autorizativa (geral ou específica), ficando, nesse caso, presumida a capacidade econômico-financeira da empresa pública ou sociedade de economia mista (art. 18, I e II). O prazo para a conclusão da desestatização, porém, permanece o mesmo, encerrando-se em 31 de dezembro de 2024 (art. 18, V).

Por disposição expressa, o Decreto n.º 11.466/2023 não se aplica à prestação direta de serviços públicos de abastecimento de água potável ou de esgotamento sanitário pelo Distrito Federal ou pelo Município titular do serviço, mesmo se prestados por meio de autarquia, empresa pública ou sociedade de economia mista por eles controladas.

Aos prestadores que tenham se submetido ao procedimento de avaliação da capacidade econômico-financeira anterior, previsto no Decreto n.º 10.710/2021, é assegurado o direito de optar por manter suas avaliações anteriores (art. 20).

Normas revogadas

Os decretos entram em vigor na data de sua publicação, ficando revogados:

• O Decreto n.º 10.710/2021 (estabelecia a metodologia para comprovação da capacidade econômico-financeira dos prestadores de serviços públicos de abastecimento de água potável ou de esgotamento sanitário);
• O Decreto n.º 10.203/2020 (estabelecia que a existência de plano de saneamento básico seria condição para o acesso aos recursos orçamentários da União ou aos recursos de financiamentos geridos ou administrados por órgão ou entidade da administração pública federal após 31 de dezembro de 2022);
• O parágrafo único do art. 3º do Decreto n.º 10.430/2020 (estabelecia diretrizes a serem observadas pelo Comitê Interministerial de Saneamento Básico deveria observar);
• O § 6º do art. 6º do Decreto n.º 10.430/2020 (proibia a divulgação das discussões em curso no âmbito do Comitê Interministerial de Saneamento Básico sem a prévia anuência de seu Presidente);
• O Decreto n.º 10.588, de 24 de dezembro de 2020 (dispunha sobre a regularização de operações, o apoio técnico e financeiro da União e a alocação de recursos públicos federais e os financiamentos com recursos da União ou geridos ou operados por órgãos ou entidades da União); e
• O Decreto n.º 11.030, de 1º de abril de 2022 (alterava o Decreto n.º 10.588/2020).