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A vaccine against Sars-CoV-2 (the “Corona virus”) will hopefully be available soon. The German labor law requirements regarding a vaccination for employees and a possible obligation to vaccinate are already largely clear.

Do employers have to offer the vaccination (free of charge)?

Employees cannot require their employer to carry out or pay for corona vaccinations. It is solely up to the employer to decide which concrete protective measures the employer wishes to undertake. However, it is often also in the employer’s interest for employees to be vaccinated. If the employer offers a (free) vaccination, for example through the company doctor, this is a benefit that must be offered to all employees in principle, taking into account the principle of equality. Limiting the offer to only a few groups of employees will only be permissible in exceptional cases, for example if one group of employees is exposed to greater risks of infection than other groups. It would also be conceivable, for example, to grant “vaccination premiums/incentives” for a voluntary vaccination, the distribution principles of which are subject to the co-determination of the works council. Between 1 March and 31 December 2020, such “Corona special payments” are tax- and social security-free up to an amount of € 1,500.00.

Can the employer demand that employees be vaccinated?

A corona vaccination is currently not mandatory for employees.

At present, there is no legal vaccination requirement for Corona virus.  As of today, there is only such a legal obligation to vaccinate certain groups of employees in Germany in the case of measles. In this case, the legislator recently declared measles vaccination to be mandatory for certain groups of employees in the Measles Protection Act, which came into force on 1 March 2020. The Federal Constitutional Court has confirmed this compulsory vaccination in summary proceedings. Accordingly, the Infection Protection Act stipulates that all employees who work in health care facilities (such as hospitals) or who work in a community facility are subject to the measles vaccination obligation. Community facilities include schools or day care centers., Older employees born before 31 December 1970 are also excluded from the vaccination obligation. Employees affected by the vaccination obligation who do not present a vaccination certificate are not allowed to work in the affected companies; in such cases the public health department will issue a so-called ban on employment. As a rule, such a ban on activities can also justify a dismissal for personal reasons if the employee persistently refuses to be vaccinated. However, a “compulsory vaccination” is also out of the question here.

For a legal vaccination obligation with regard to the Corona vaccination, the Infection Protection Act would therefore first have to be amended. At present, there is no indication that a legal obligation to vaccinate is planned by the goverment. It is more likely that the vaccination will remain voluntary, as is the case with other infectious diseases.

Likewise, there is no (employment) contractual obligation to vaccinate. The employer’s right of direction is not sufficient for a vaccination order; a vaccination obligation agreed upon in the contract of employment, measured at the requirements of the Term and Conditions Law, is unlikely to be effective and thus not enforceable.

Some argue that employers could – depending on the possible side-effects/risks of a vaccination on the one hand and the danger of the coronavirus on the other hand (lethality rate) – require the employee to be vaccinated due to the duty of loyalty under the employment contract. This opinion is to be seen critically and does not form a basis for employers to order obligatory vaccinations according to the current state of affairs. The employee is initially only obliged to undergo a health examination if the law or a collective agreement provides for this (e.g. occupational health check-up for certain position in certain sectors as the food industry). Furthermore, there is no general obligation to undergo a health examination as a contractual accessory obligation. Only in case of a legitimate interest of the employer the employee must tolerate a medical examination of his state of health. The employer’s interest in the examination must always be weighed against the employee’s interest in maintaining his privacy and physical integrity. First of all, a differentiation must be made according to the type of intervention and the objective of the intervention; in essence, a proportionality test is always required. No other standard can apply to vaccinations which – unlike health checks – are not per se suitable for assessing an incapacity to work based on an acute and/or chronic illness and to enable the employer to assess the employee’s ability to work. Due to the purely preventive character of a vaccination and the high quality of the intervention (needle puncture and injection of a substance into the body of the employee as well as possible side effects of the vaccination), the balancing of interests is likely to be in favor of the physical integrity of the employee. In addition, the employer’s fundamentally legitimate purpose of protecting his workforce from mass infection can also regularly be met by a milder means, such as the voluntary vaccination of larger groups of the workforce.

Thus, there is currently no obligation for employees to be vaccinated against Sars-CoV-2. Employers can nevertheless recommend vaccination to their staff and make it more effective by offering “vaccination premiums” or – for example through the company medical service – vaccinations free of charge. However, if an employee refuses (voluntary) vaccination, this refusal cannot be used as a basis for disciplinary measures under labor law, such as dismissal. Should the legal situation change, for example because a legal obligation to vaccinate certain groups of employees – analogous to the measles vaccination – will be introduced in the Infection Protection Act at the end of 2020 or when a vaccine is made available, at which time this issue will have to be assessed differently.

Corona-Impfung für Arbeitnehmer: Wer trägt die Kosten und ist eine Impfung verpflichtend?

Ein Impfstoff gegen Sars-CoV-2 (das „Corona-Virus“) wird kommen – aller Voraussicht nach in absehbarer Zeit. Die arbeitsrechtlichen Vorgaben hinsichtlich der Kostentragung einer Impfung für Arbeitnehmer (m/w/d) im Betrieb und einer möglichen Impfflicht sind weitestgehend jetzt schon klar.

Müssen Arbeitgeber die Impfung (kostenfrei) anbieten?

Arbeitnehmer können von ihrem Arbeitgeber nicht verlangen, dass dieser Corona-Impfungen durchführt oder bezahlt. Es ist allein Sache des Arbeitgebers, zu entscheiden, welche konkreten Schutzmaßnahmen er ergreifen möchte. Oft liegt es jedoch auch im Interesse des Arbeitgebers, dass sich Arbeitnehmer sich impfen lassen. Bietet der Arbeitgeber eine (kostenfreie) Impfung etwa über den Betriebsarzt an, so liegt darin eine Zuwendung, die er unter Berücksichtigung des Gleichheitsgrundsatzes grundsätzlichen allen Arbeitnehmer anbieten muss. Das Angebot nur auf wenige Arbeitnehmergruppen zu beschränken, wird nur im Ausnahmefall zulässig sein, etwa wenn eine Arbeitnehmergruppe größeren Infektionsgefahren ausgesetzt ist als andere Gruppen. Denkbar wäre etwa auch die Gewährung von „Impfprämien/-incentives“ für die freiwillige Durchführung der Impfung, deren Verteilungsgrundsätze der Mitbestimmung des Betriebsrats unterliegen. Zwischen dem 1. März und 31. Dezember 2020 sind solche „Corona-Sonderzahlungen“ bis zu einem Betrag von 1.500,00 € nach § 3 Nr. 11a EStG sogar steuer- und sozialversicherungsfrei.

Kann der Arbeitgeber verlangen, dass Arbeitnehmer sich impfen lassen?

Eine Corona-Impfung wäre derzeit für Arbeitnehmer nicht verpflichtend.

Zunächst gibt es keine gesetzliche Impfpflicht. Eine solche gesetzliche Impfflicht für bestimmte Arbeitnehmergruppen gibt es in Deutschland zur Zeit nur im Falle der Masernkrankheit. Hier hat der Gesetzgeber jüngst durch das Masernschutzgesetz, dass am 1. März 2020 in Kraft getreten ist, die Impfung gegen Masern zur Pflichtimpfung für bestimmte Arbeitnehmergruppen erklärt. Das Bundesverfassungsgericht hat diese Impfpflicht im Eilverfahren bestätigt (BVerfG, Beschlüsse vom 11. Mai 2020 – 1 BvR 469/20 und 1 BvR 470/20). § 20 Abs. 8 Infektionsschutzgesetz (IfSG) sieht demnach vor, dass alle Arbeitnehmer, die in Gesundheitseinrichtungen (wie Krankenhäusern und Arztpraxen usw. – vgl. § 23 Abs. 3 IfSG) tätig sind oder in einer Gemeinschaftseinrichtung arbeiten, der Impfpflichten gegen Masern unterliegen. Zu den Gemeinschaftseinrichtungen gehören Kitas, Horte, bestimmte Formen der Kindertagespflege oder Schulen (§ 33 Nr. 1 bis 3 IfSG). Ältere Arbeitnehmer/-innen, die vor dem 31. Dezember 1970 geboren sind, sind auch hier von der Impfpflicht ausgeschlossen. Von der Impfplicht betroffene Arbeitnehmer, die keinen Impfnachweis vorlegen, dürfen in den betroffenen Betrieben nicht tätig werden; das Gesundheitsamt wird in diesen Fällen ein sog. Tätigkeitsverbot aussprechen. Ein solches Tätigkeitsverbot kann im Regelfall auch eine personenbedingte Kündigung rechtfertigen, wenn sich der Arbeitnehmer beharrlich weigert, sich impfen zu lassen. Eine „Zwangsimpfung“ kommt jedoch auch hier nicht in Betracht.

Für eine gesetzliche Impfpflicht in Bezug auf die Corona-Impfung müsste daher zunächst das Infektionsschutzgesetz geändert werden. Derzeit deutet nichts darauf hin, dass eine gesetzliche Impfpflicht seitens der Politik geplant ist. Wahrscheinlicher ist, dass es – wie bei anderen Infektionskrankheiten auch – bei der Freiwilligkeit der Impfung verbleibt.

Ebenso gibt es keine (arbeits-)vertragliche Impfpflicht. Das Direktionsrecht (§ 106 GewO) reicht für eine Impfanordnung des Arbeitgebers nicht aus; eine etwa im Arbeitsvertrag vereinbarte Impfpflicht dürfte, gemessen an den Anforderungen der AGB-Kontrolle nach §§ 305 ff. BGB, nicht wirksam und damit nicht durchsetzbar sein.

Zum Teil wird vertreten, Arbeitgeber könnten – abhängig von den möglichen Nebenwirkungen/Risiken einer Impfung einerseits und der Gefährlichkeit des Coronavirus andererseits (Letalitätsrate) – vom Arbeitnehmer aufgrund der arbeitsvertraglichen Treuepflicht verlangen, dass dieser sich impfen lasse (Stück, CCZ 2020, 205). Diese Auffassung ist kritisch zu sehen und bildet nach derzeitigem Stand keine Grundlage für Arbeitgeber, verpflichtende Impfungen anzuordnen: Der Arbeitnehmer ist zunächst nur dann zu einer Gesundheitsuntersuchung verpflichtet, wenn das Gesetz oder ein Tarifvertrag dies vorsieht (z.B. arbeitsmedizinische Vorsorgeuntersuchung gem. § 18 Abs. 2 Nr. 4 ArbSchG iVm. der ArbMedVV; § 32 I JArbSchG, für Beschäftigte im Lebensmittelgewerbe § 43 Abs. 1 IfSG und für die Beförderung von Fahrgästen z.B. § 48 Abs. 4 Nr. 3 FeV). Darüber hinaus besteht keine allgemeine Pflicht zur Gesundheitsuntersuchung als vertragliche Nebenpflicht (BAG vom 16. September 1997 – 9 AZR 538/96). Lediglich bei Vorliegen eines berechtigten Interesses des Arbeitgebers muss der Arbeitnehmer eine ärztliche Untersuchung seines Gesundheitszustandes dulden (BAG vom 6. November 1997 2 AZR 801/96; BAG vom 27. September 2012 – 2 AZR 811/11). Das Interesse des Arbeitgebers an der Untersuchung ist dabei immer gegen das Interesse des Arbeitnehmers an der Wahrung seiner Intimsphäre und körperlichen Unversehrtheit abzuwägen. Dabei muss zunächst nach der Art des Eingriffs und dem Eingriffsziel differenziert werden; im Kern bedarf es immer einer Verhältnismäßigkeitsprüfung. Für Impfungen, die – anders als Gesundheitsprüfungen – per se nicht dazu geeignet sind eine auf einer akuten und/oder chronischen Erkrankung beruhende Arbeitsunfähigkeit zu begutachten und dem Arbeitgeber eine Einschätzung der Einsatzfähigkeit des Arbeitnehmers zu ermöglichen, kann kein anderer Maßstab gelten. Die Interessenabwägung dürfte aufgrund des rein präventiven Charakters einer Impfung und der starken Eingriffsqualität (Nadeleinstich und Injektion eines Stoffes in den Körper des Arbeitnehmers sowie gegebenenfalls Nebenwirkungen der Impfung) hier regelmäßig zugunsten der körperlichen Unversehrtheit des Arbeitnehmers ausfallen. Dem grundsätzlich legitimen Zweck des Arbeitgebers, seine Belegschaft vor einer Masseninfektion zu schützen, wird zudem regelmäßig auch durch ein milderes Mittel, etwa die freiwillige Impfung größerer Teile der Belegschaft Rechnung getragen werden können.

Derzeit besteht somit keine Pflicht für Arbeitnehmer, sich gegen Sars-CoV-2 impfen zu lassen. Arbeitgeber können ihrer Belegschaft gleichwohl eine Impfung nahe legen und diese mit „Impfprämien“ inzentiveren und – etwa über den betriebsärztlichen Dienst – kostenfrei anbieten. Verweigert ein Arbeitnehmer die (freiwillige) Impfung, kann die Verweigerung jedoch nicht Grundlage für arbeitsrechtliche Konsequenzen, wie etwa eine Kündigung herhalten. Sollte sich die Gesetzeslage ändern, etwa weil bei Bereitstellung eines Impfstoffes Ende des Jahres 2020 eine gesetzliche Pflicht zur Impfung für bestimmte Arbeitnehmergruppen – analog zur Masernimpfung – in das Infektionsschutzgesetz eingeführt wird, wird dies anders zu beurteilen sein.

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