背景

2020年7月14日,特朗普总统签署《香港自治法》(HKAA),令其成为法律。《香港自治法》规定对某些个人、实体和金融机构实施强制性制裁,作为对中国颁布的《中华人民共和国香港特别行政区维护国家安全法》(以下简称《香港国家安全法》)的回应。关于中国在《中英联合声明》和《香港基本法》下维持香港高度自治地位的义务,美国与中国之间正产生一连串分歧,《香港自治法》连同《关于香港正常化的总统行政命令》(President's Executive Order on Hong Kong Normalization )就是美方因此采取的一系列举措的最新步骤。如同我们在近期发表的文章1中提到:

  • 2020年5月27日,美国国务卿根据《香港人权与民主法案》,宣称香港不再享有充分自治权,因此不再有理由获得美国的特殊待遇。
  • 2020年5月28日,特朗普总统宣布美国将撤销香港所享受的美国法律下的优惠待遇。
  • 中国颁布《香港国家安全法》,该法律已于2020年6月30日生效。
  • 本周,美国国务院宣布对某些中国政府官员实施签证限制;美国商务部则宣布在向香港出口商品和技术方面不再对香港区别对待,从而不再赋予其比中国大陆更优惠的待遇;同时,中国警告将对美国官员实施签证限制。

《香港自治法》的主要规定

第3章 -

本章列出了美国国会的一些“结论”,其中包括:

“(16) 如本章所述,中国政府——有时在一个恭顺的香港政府的支持下——的行动违反了其在《中英联合声明》和《香港基本法》下的义务,令香港民众、美国和支持香港自治的国际社会成员十分担忧。”

第5(a)章 -

立法通过后90天内,美国国务卿应提交一份报告,列明“正在实质上导致、曾经实质上导致或试图实质上导致中国政府未能履行其在《中英联合声明》或《香港基本法》下义务”的任何“外国人”(“被列明外国人”)。


注:

  • 外国人”包括任何不是美国人的个人或实体。
  • 《中英联合声明》是指中英两国于1984年签署的联合声明,其中指出香港在1997年主权移交后继续享有“高度的自治权”。
  • 《香港基本法》指香港的“小宪法”。
第5(b)章 - 

在国务卿根据第5(a)章提交报告后30天到60天内,美国财政部长应提交“一份报告,列明任何在明知的情况下与[国务卿报告中]被列明外国人进行重大交易的外国金融机构”( “被列明外国金融机构”)。


注:

  • 金融机构”的定义非常广泛,不仅包括存款机构,还包括从事接受存款以及进行、授予、转让、持有或代理贷款或信贷、或者购买或出售外汇、证券、商品期货或期权、或者促使采购或出售这些产品的各类其他实体。因此,外国金融机构的定义也十分广泛(包括根据任何非美国法律成立的任何金融机构)。
  • 该法律未定义“重大交易”。不过,我们预计,根据美国财政部长在其他制裁中使用的同样一套针对特定事实和高度自由裁量的因素,它将被广义解读。
  • 值得注意的是,该法律对”在明知的情况下“的定义基于”实际知道“的标准,而非其他制裁立法中使用的更广义的”有理由知道“的标准。
第6章 - 

总统可以(在某些情况下应,但受限于可能授予的豁免)对被列明外国人实施制裁(主要是冻结资产以及和禁止相关的任何形式的交易)。
第7(a)章 -  

总统应(受限于可能授予的豁免)对被列明外国金融机构实施制裁。共有10项可能的制裁(见下)。同时,在没有豁免的情况下,该法律要求,在外国金融机构被财政部长报告列明后一年内,总统应实施其中至少五项制裁,然后在其被列明后两年内实施全部制裁。

第7(b)章 -  

这些可能的制裁措施为:


  1. 禁止任何美国机构向其提供信贷。
  2. 禁止其担任美国债务的一级交易商。
  3. 禁止其为美国政府担任美国公共资金的代理商。
  4. 禁止其参与受美国管辖的外汇交易。
  5. 禁止其与其他金融机构进行在美国管辖范围内的金融交易(例如SWIFT)。
  6. 禁止其持有、使用或交易受美国管辖的任何财产。
  7. 禁止向其出口美国管辖的商品或软件。
  8. 禁止任何美国人投资其股权或债务。
  9. 将其管理人员或控股股东驱逐出美国。
  10. 对其个别管理人员施加上述1至8下的任何制裁。
第8(a)章 -   如果对任何外国人或外国金融机构给予制裁豁免符合美国国家安全利益,则总统可酌情决定授予该等豁免。不过该法律要求在行使任何豁免权之前应事先通知国会,并建立了相关机制使国会可以不同意并阻止行使该豁免权。 
第8(b)章 -  

如果国务卿和财政部长认定,任何被列明外国人或外国金融机构已采取措施纠正其行为,或该行为不大可能重复,则总统可将该个人或实体从相关报告中移除。


一些观察


  1. 广泛的自由裁量权。尽管该法规定有强制性条文,但总统根据该法针对个人、实体及金融机构施加制裁时,在若干方面还是保留着重要的酌情自由裁量权。在实操中,这些酌情因素将会在法律的实际执行中起重要作用,对于可能遭受制裁的个人或实体而言,了解这些因素对于其制定降低风险策略时或有重大意义。

    a. 时间。总统无须立即实施任何制裁。国务卿将于立法通过后90天内提交被列明外国人报告,财政部长将于被列明外国人报告提交后30至60天内提交被列明外国金融机构报告。总统可在该等报告发出12个月后才对报告中的被列明个人或实体实施制裁。11月总统大选势必影响任何制裁的时间,而且白宫与国会之间的权力角力也将影响政治动态,从而进一步影响该法的实施。

    b. 关于个人“实质上导致”或外国金融机构“知情地进行重大交易”的确定。国务卿和财政部长有广泛的自由裁量权,确定被列明外国人和被列明外国金融机构。适用于被列明外国人的“实质上导致”标准以及适用于被列明外国金融机构的“知情”和“重大交易”标准,在本质上都具有自由裁量的特点并高度依赖具体事实。这固然引起相关机构和实体潜在的风险考量,也意味着实操中美国行政当局在决定是否将可能被该法覆盖的实体或个人纳入名单时,有较大的政策性自由裁量权。

    c. 排除和移除标准。即使有事实支持按照上述标准确定相关个人或实体,在《香港自治法》下,总统可行使自由裁量权,在满足某些标准的前提下,将相关个人及实体从各项报告中“排除”或移除。这些标准要求确定有关活动:(i) 将来不大可能重复,(ii) 已由相关外国人或外国金融机构予以逆转或采取“积极的应对措施”以其他方式缓解,和 (iii) 对中国在《中英联合声明》和《香港基本法》下的义务“没有重大及持久的负面影响”。如此一来,即使曾经从事可能遭受制裁的活动而可被该法覆盖的外国金融机构或个人,仍有可能在若干情况下采取步骤管控及尽量减低相关风险,包括对话合作及其他缓解措施。任何排除(或移除)的决定均须知会国会。

    d. 豁免和终止。如上所述,《香港自治法》包括国家安全豁免权(但行使前须通知国会,并受制于国会的阻止机制)。总统亦可终止任何被列明外国金融机构或被列明外国人已遭受的制裁。终止适用的标准与上述除名适用的标准相同。

  2. 评估企业的潜在风险。任何外国金融机构和其他公司,如被认为与中国大陆及香港的“实质上参与”中国政府削弱香港自治行动的个人有联系,其权益均可能受到《香港自治法》的重大影响。指定该等人士将会对外国金融机构有直接影响,因为它们可能被认为与该等人士进行“重大交易”。此外,如被列明外国人在其他公司的投资或其他资产当中持有权益,该等公司也可能因该人被指定为美国制裁目标而受影响。这是因为施行资产冻结令会使该人享有权益的所有资产立即遭到冻结,可能严重妨碍从现有财务关系中剥离或退出。因此,建议所有在香港或中国大陆经营业务的外国金融机构,以及承受潜在风险的投资者及其他公司,对现有客户及资产组合进行审查,以识别出目前与两地中任何有政治风险的个人或实体的任何业务,这些个人或实体可能会至少因2020年6月30日生效的《香港国家安全法》和涉及香港自治的政府行动而成为《香港自治法》的目标。


1. 请参阅以下文章了解进一步详情:

Trump Announces Revocation of Hong Kong’s Special Trade Status(2020年5月29日)

Potential Implications If Hong Kong’s Special Status Is Revoked(2020年6月29日)

HKSAR National Security Law Explained(2020年7月2日)

中美关系状况对香港和全球商务的影响(2020年6月14日)

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