不可抗力条款,就其本质而言,是在当事人尚不知该等条款将适用于何种确切情形时商定的。该等条款通常约定,当发生当事人无法控制的事件或情形时,其可主张不可抗力以免除责任。显然,鉴于中国严峻的新型冠状病毒肺炎(“新冠肺炎”)疫情形势,近期许多公司已开始审查不可抗力条款。 

《中华人民共和国合同法》(“《合同法》”)第117条规定,不可抗力是指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。几乎所有合同中的不可抗力条款都会明确规定该定义范围内的事件,且当事人受限于明示的减损义务。新冠肺炎爆发显然是不能预见的,且在很多情况下,尤其在政府指令所涵盖期间,当事人对于缓解情形无能为力。然而,该等立场并非总是黑白分明,当事人在考虑如何适用不可抗力条款时必须谨慎行事。

主张基础

值得注意的是,中国法律项下的不可抗力条款具有下列特点: 

  1. 与许多法域相同,寻求不可抗力救济的当事人可能希望以“疫病”是不可抗力条款所载明的情形之一为依据,或者以不可抗力一般定义为依据,因为“疫病”是主张不可抗力的当事人无法控制的事件或情形。
  2. 或者,主张不可抗力的当事人也可能以要求暂停经营或鼓励变更经营方式的政府指令、政策公告和地方法规为依据。
  3. 不可抗力救济通常适用于无法履行的义务(譬如交付货物或提供服务的义务),而金钱给付义务通常不在此列,但某些政府指令和政策公告也可能将新冠肺炎疫情所导致的财务性后果纳入履行受影响的义务范围。

当一方当事人根本性质疑另一方主张不可抗力之权利或考虑不可抗力救济适用期间时,这些问题将至关重要。同样,这也可能影响当事人可取得的具体救济种类或对合同义务的变更。

不同情况

显然,包括北京和上海在内的中国若干主要城市政府已发布指令要求鼓励公司在疫情不同阶段期间允许其员工居家办公或在某些情况下暂停经营。不同的情况可能导致在主张适用不可抗力条款时产生争议,尤其,如果政府部门仅提出建议而非必须严格遵守的规定。通常,根据各地在特定时间的疫情严峻程度,政府指令之间存在差异。 

政府指令的发布日期也可能成为当事人质疑不可抗力主张有效性的相关因素。对于政府指令所涵盖的时间段之前或之后的期间,当事人主张不可抗力的能力可能受限或者更易受质疑。

具体行业性质也是论证政府指令是否构成不可抗力的变量之一。在某些情况下,政府指令更着重于特定行业领域(譬如旅游景点、电影院或其他涉及人员聚集于某一场所的服务行业)。例如,上海已启动重大突发公共卫生事件一级响应机制,关闭娱乐场所和旅游景点。与此同时,其他行业境况也在逐步发生变化。例如,新冠肺炎全面爆发初期,许多餐厅自愿暂停经营,仅有少数仍继续营业;而在随后一段时间,许多餐厅开始只提供外卖服务或彻底歇业。

非典时期经验

另外,当事人可能发现自己没有约定不可抗力条款或约定的不可抗力条款并不充分。在此情况下,仍可能存在一定余地,当事人可主张灵活处理并要求开展善意磋商以期调整金钱给付义务。该问题在2003年传染性非典型肺炎(“非典”)爆发时期已有讨论。最高人民法院曾于2003年6月11日发布《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》(“非典通知”),提出适用公平原则处理非典期间的合同纠纷案件。尽管该非典通知已经失效,对于如何处理此次新冠肺炎期间相关合同纠纷,该通知可能仍具有参考性。

非典通知规定,若 (i) 因政府部门为防治非典疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行,或者 (ii) 由于非典疫情的影响致使合同当事人根本不能履行,则属于不可抗力情形。总的来说,会要求各方当事人以公平合理的方式行事,包括有关变更合同义务和请求进行财务性调整事宜——尽管就个案而言,仍应考虑具体情况作出确切处理安排,对此没有硬性规定,但期望各方公平行事。显然,非典通知所适用的方式受限于原合同安排和所有其他具体情况,但其提供了指引,使法院能够适用公平原则处理争议。

最新政府指令

受此次疫情影响的当事人可能希望要求开展善意磋商,借鉴非典时期处理类似问题的相关经验。此外,相关部门也陆续出台新的指导意见。例如,据报道,全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会发言人于2月10日表示,因政府采取相应疫情防控措施而不能履行合同的当事人可根据《合同法》相关规定适用不可抗力救济。另据报道,浙江省高级人民法院民事审判第一庭于同日印发《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见(试行)》,提出适用不可抗力救济和公平原则(与上文所述的非典通知项下方式非常类似)。

同样值得注意的是,北京政府和上海政府均在2月中上旬出台若干措施给予中小企业房租减免的特殊支持。

  • 北京政府于2月5日发布措施表示,国有企业房产业主应对于符合特定条件的中小微企业所承租的用于从事生产经营活动的房产免收2月份租金,并给予办公用房2月份租金50%的减免;同时,鼓励其他业主给予租户租金减免;对给予租金减免的业主,由市区政府给予一定资金补贴。
  • 上海政府也于2月7日发布措施表示,对于承租国有企业经营性房产的中小企业免收2月和3月两个月租金;鼓励大型商务楼宇、商场和园区等给予租户租金减免。

尽管这些政策公告中有些可能非常笼统(预期将出台更详细的配套实施办法),但总体上,该等政策公告似与2003年曾采用的方式一致,且表明在出现纠纷时,法院可能将更倾向于遭受新冠肺炎疫情重创的一方。也许更重要的是,该等政策公告可用于商业谈判以期促成合作和互让。

中国的新冠肺炎疫情仍在持续,毫无疑问,与此相关的法律问题将在未来几周继续产生。随着疫情所导致的财务性影响开始凸显,本文中所讨论的问题可能对于诸多行业而言是共性问题。