美国商务部发布ICTS交易国家安全威胁审查规则

2021年1月19日，美国商务部发布了一份市场期待已久的临时最终规则（“临时最终规则”）。¹根据临时最终规则，为保护国家安全，商务部可禁止或限制与包括中国在内的某些被指定“外国对手”有联系、涉及信息和通信技术及服务（“ICTS”）供应链（包括硬件和软件）的交易。临时最终规则计划于2021年3月22日生效。²今年1月19日或之后的未决、已开始或已完成的受监管ICTS交易可能会被审查（并可能被阻止或受制于限制性的风险缓解要求）。根据临时最终规则，美国商务部长可以(a)审查任何“外国对手拥有、控制、管辖或指示的人所设计、开发、制造或供应ICTS的交易是否构成某些不当或不可接受的风险……；(b)发布裁定，以禁止一项ICTS交易；(c)指示该ICTS交易的停止时间和方式；以及(d)考虑可能缓解该ICTS交易所构成风险的因素”。

该规则根据特朗普总统2019年5月15日发布的关于“确保信息和通信技术及服务供应链安全”的第13873号行政命令（“E.O. 13873”）而发布。

I. 背景

如果交易会对美国国家安全或美国人的安全构成不当或不可接受的风险，则E.O. 13873授权美国商务部长，在咨询其他相关联邦机构后，可以禁止或缓解任何“外国对手”拥有、控制、管辖或指示的人所设计、开发、制造或供应ICTS的交易。

如同我们在之前的法律动态中所述，美国商务部此前于2019年11月29日发布了一份拟议规则。³经过一段意见征询期之后，商务部发布了这份临时最终规则，以进一步阐明审查标准和流程，以及商务部长审查此类交易的广泛权限。

II. 关键要素

宽泛的可予审查的ICTS交易范围

美国商务部建议宽泛地去看待需要逐案审查的“交易”，包括：(1)由受美国司法管辖的人开展或涉及受美国司法管辖的一方的交易；(2)涉及“外国或外国国民拥有权益（包括通过持有技术或服务供应合同中的权益而拥有）的任何财产” 的交易；(3)“[2019年1月19日]或之后开始、未决或完成的交易，不管任何适用于该交易的合同是何时订立、注明日期或签署的，也不管任何适用于该交易的牌照、许可或授权是何时授出的”；以及(4)在广泛的ICTS类别中（包括涉及多于100万名美国人的软件和硬件的），与关键基础设施、“敏感个人数据”或人工智能、机器人或机器学习技术有关的交易。标的交易可能包括涉及软件更新或托管的“正在进行的活动”，以及其设计方式旨在躲避或规避该命令的交易。

豁免交易：临时最终规则豁免以下类别的交易：(1)美国外国投资委员会（“CFIUS”）已根据《1950年国防生产法》第721条完成行动的交易，不过CFIUS的审查并不能为涉及相同ICTS的未来交易提供“安全港”；或(2)“已根据美国政府工业安全计划授权的”，但要接受持续的安全监督，并受对美国政府机构的合同义务约束的交易。

审查程序

启动初审。根据临时最终规则，商务部长可通过三种方式启动对ICTS交易的初审：(i)接收“不受法律限制用于此目的的……任何及所有相关信息”；(ii)应“适当的机构负责人”的书面要求；或(iii)由商务部长决定。临时最终规则未提供关于第三种方式的指引。

初审。初审要求商务部长首先评估被提交的交易是否“涉及由外国对手拥有、控制、管辖或指示的人所设计、开发、制造或供应的ICTS”。如果商务部长不接受被提交的交易并开始对其审查，那么可以在获得进一步的相关信息后，再进行后续审查。

• 外国对手：“外国对手”是指“长期从事或以严重的情节从事严重危害美国国家安全或美国人安全的行为的任何外国政府或外国非政府人员。”根据美国政府的威胁和情报来源，临时最终规则具体列出了以下外国对手：中华人民共和国（中国），俄罗斯联邦（俄罗斯），伊朗伊斯兰共和国（伊朗），朝鲜民主主义人民共和国（朝鲜），古巴共和国（古巴），以及委内瑞拉政治人物马杜罗（马杜罗政权）。临时最终规则指出，商务部长有权自行确定需要审查和修订的外国对手名单，且纳入该名单的事宜仅在E.O. 13873的实施范围内进行。
• 相关交易方：临时最终规则适用于，直接地或通过中介（包括那些试图躲避或规避该行政命令的人），“作为外国对手的代理、代表或雇员的任何人，或者在外国对手的命令、要求、指示或控制下以任何其他身份行事的任何人”，“无论其身在何处”。普通承运人将被豁免，除非其知道或应该知道其正为一项受禁ICTS交易提供运输服务。
• 与外国对手的联系：为确定一项交易是否“涉及由外国对手拥有、控制、管辖或指示的人所设计、开发、制造或供应的ICTS，”商务部长将考虑交易方与外国对手的联系，包括实体运营联系、关系、交易方要遵守的法律或法规，以及“商务部长认为适当的任何其他标准。”

商务部长如果接受被提交的交易，则将评估具体的ICTS交易是否构成E.O. 13873所述的不当或不可接受的风险。

商务部长可以“在审查ICTS交易之前、期间或之后”寻求相关信息，包括经宣誓提供的信息，“开展调查，举行聆讯，监誓，盘问证人，接收证据，录取证词，并以传票方式要求证人出庭、作证以及交出与任何调查事宜有关的任何书籍、合同、信件、文件和其他纸质或电子文档。”

机构间审查。临时最终规则将要求建立一个机构间的协调机制，在审查过程中设有两个独立的审查环节，，要求商务部长与适当的机构负责人进行磋商。⁴

初步裁定。如果经过初审和机构间磋商，商务部长裁定ICTS交易符合受监管ICTS交易的标准，则商务部长将“发布初步书面裁定，以解释裁定结果以及商务部长是否将决定禁止标的ICTS交易或提议对其采取缓解措施。”之后，交易方将有30天的时间对该初步裁定作出回应。

最终裁定。除非商务部长另有决定，否则商务部长将被要求在开始初步审查后的180天内对被审查交易做出最终裁定。该最终裁定不适用于未来的相关交易，并将说明被审查的交易是否“(1)被禁止；(2)不被禁止；或(3)在采取约定缓解措施的情况下被允许。”如果裁定交易被禁止，最终裁定还将说明“为减少或缓解该ICTS交易所构成不当或不可接受风险所必需”的“限制性最小的手段。”

机密性。在发布被审查交易的裁定时，商务部长可以在征得交易方同意后，或根据《信息自由法》（5 U.S.C. 552）的记录发布要求，披露当事方提供的业务和其他机密信息。

预先批准程序。临时最终规则还将建立一个机制，使交易方可以寻求对拟议、未决或正在进行的ICTS交易的预先批准。这些流程将在最终规则通过后建立。

罚则。拟议规则的执法将适用《国际紧急经济权力法》（“IEEPA”）的规定。对违反规则（包括任何最终裁定或缓解条款）的处罚包括以每次违规为基础单位计算的民事罚款，罚款金额最高为交易金额的两倍或约302,000美元中较高者，以及刑事罚款和监禁。尽管IEEPA规定了上述罚则，但违反规则的行为也可能会受到其他美国法律规定的民事或刑事处罚。

III. 总结

拟议规则的可能管辖范围和潜在影响既广泛又全面。ICTS交易各方现在必须要考虑交易所涉及的设备、软件和技术是否或在何种程度上落入拟议规则广泛的管辖范围内。

有关各方可在2021年3月22日或之前就临时最终规则提交意见。美国商务部还将不迟于2021年5月19日实施许可程序。

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¹ https://www.govinfo.gov/content/pkg/FR-2021-01-19/pdf/2021-01234.pdf。

² 该临时最终规则因尚未生效，仍受制于拜登政府2021年1月20日宣布的“监管冻结”备忘录的规定。该备忘录指示行政机构“考虑将相关规则的生效日期自本备忘录发布之日起推迟60天……以审视该等规则可能引发的任何事实、法律和政策方面的问题。”商务部有可能会使用其自由裁量权，延长临时最终规则的征求意见期，或进一步修订该规则。

³ 参见https://www.mayerbrown.com/zh-hans/perspectives-events/publications/2019/12/us-department-of-commerce-proposes-rule-for-securing-the-nations-information-and-communications-technology-and-services-supply-chain。

⁴ 临时最终规则规定：“适当的机构负责人指财政部长、国务卿、国防部长、总检察长、国土安全部长、美国贸易代表、国家情报总监、总务署署长、联邦通讯委员会主席，以及商务部长认为适当的任何其他行政部门和机构的负责人。”