Uso de Firma Electrónica para Operaciones Comerciales en México
Por Raúl Fernández, 1 Lilia Alonzo2 y Aldo A. Jáuregui3
Recientemente publicamos un artículo respecto a ciertas alternativas a los métodos tradicionales para firmar documentos y cerrar operaciones de forma remota (principalmente derivado de la pandemia ocasionada por el COVID-19). Analizamos la validez de las firmas electrónicas, los distintos tipos de firmas y su validez como elemento probatorio. A continuación analizamos dichos temas más a fondo y abordamos temas adicionales relacionados, como la posibilidad de darle "Fecha Cierta" a los documentos a través de una firma electrónica con un sello digital de tiempo.
I. Validez
De acuerdo con la legislación mexicana, el uso de firmas electrónicas es una forma válida de expresar el consentimiento para la celebración de contratos. Específicamente, el Código Civil Federal establece que el consentimiento será expreso cuando la voluntad se manifieste, entre otros, por medios electrónicos, ópticos o por cualquier otra tecnología. En los casos en que se exija el requisito de forma escrita para el contrato, esto se tendrá por cumplido cuando la información electrónica generada sea atribuible a las personas obligadas y pueda ser consultada posteriormente.4 Lo anterior es refrendado por el Código de Comercio.5
Principios de Interpretación
El Código de Comercio establece que el comercio mediante medios electrónicos se interpretará y aplicará conforme a los siguientes principios rectores: 6
- Neutralidad tecnológica: la tecnología utilizada para la emisión de certificados digitales y para la prestación de los servicios relacionados con la firma electrónica será aplicada de modo tal que no excluya, restrinja o favorezca alguna tecnología en particular;7
- Autonomía de la voluntad: en la medida que lo permita la normatividad aplicable, las partes tendrán libertad de contratar y expresar el consentimiento de la manera que acuerden; 8
- Compatibilidad internacional: se deben utilizar normas y criterios internacionales reconocidos; 9 y
- Equivalencia funcional: la firma electrónica en un mensaje de datos debe satisfacer el requisito de firma del mismo modo que la firma autógrafa en los documentos impresos si tiene el mismo nivel de fiabilidad.10
Estos principios interpretativos son relevantes para determinar la manera en que la firma electrónica debe interpretarse para efectos legales en materia comercial al ser utilizada en sustitución de la firma autógrafa.
II. Tipos de Firmas Electrónicas
En línea con la tendencia internacional, el Código de Comercio identifica tres tipos de firmas electrónicas:
1. Firma electrónica simple: los datos en forma electrónica consignados por cualquier tecnología en un mensaje de datos, los cuales indican que el firmante aprueba la información contenida en dicho mensaje de datos.11
Ejemplos comunes de este tipo de firma son la firma autógrafa digital y el número de identificación personal (NIP) utilizado para autorizar cargos a una tarjeta de crédito. La utilización de factores biométricos (huella dactilar, identificadores de voz o faciales, entre otros) también podrían entrar en esta categoría.
2. Firma electrónica avanzada o fiable: aquélla que cumple por lo menos con los siguientes requisitos:12
a) los datos de creación de la firma, en el contexto en que son utilizados, corresponden exclusivamente al firmante;
b) los datos de creación de la firma estaban, en el momento de la firma, bajo el control exclusivo del firmante;
c) es posible detectar cualquier alteración de la firma electrónica hecha después del momento de la firma; y
d) respecto a la integridad de la información de un mensaje de datos, es posible detectar cualquier alteración de ésta hecha después del momento de la firma.
Entre otras maneras, este tipo de firmas pueden ser realizadas con un certificado emitido por una autoridad o por un prestador de servicios de certificación (“PSC”). 13 El ejemplo más común de dicho certificado es el emitido a los inscritos en el Registro Federal de Contribuyentes (RFC) por el Servicio de Administración Tributaria ("SAT"). Para los extranjeros no residentes fiscales en México es común obtener un certificado de un PSC.
Prestadores de Servicios de Certificación
Los PSCs son personas o instituciones públicas autorizadas por la Secretaría de Economía que expiden certificados y/o prestan servicios relacionados como (i) la conservación de mensajes de datos, (ii) el sellado digital de tiempo; y (iii) la digitalización de documentos impresos, en los términos establecidos en la Norma Oficial Mexicana sobre Digitalización y Conservación de Mensajes de Datos (“NOM-151”). 14
A la fecha del presente, la Secretaría de Economía ha autorizado a seis sociedades como PSCs, las cuales pueden ser consultadas en la siguiente liga: http://www.firmadigital.gob.mx/directorio.html. Algunas de estas sociedades tienen convenios con terceros, quienes ofrecen el servicio de firma electrónica y otros relacionados directamente al público (e.g. WeeSign, Mifiel, Firmamex o Doc2Sign).
La NOM-151 establece los requisitos técnicos bajo los cuales los PSCs podrán prestar varios servicios, entre otros, (i) emitir certificados digitales de firma electrónica, los cuales permiten asociar la identidad de una persona a un documento electrónico (por ejemplo, al obtener una firma electrónica avanzada certificada por el SAT, el organismo entrega un archivo con la terminación “.cer”); 15 y (ii) emitir sellos de tiempo, mismos que demuestran que el documento electrónico existe desde cierta fecha y no ha sido alterado. 16
III. Instrumentos Públicos
Existen una serie de actos jurídicos a los cuales la ley les exige como un requisito de forma que se otorguen en instrumento público ante fedatario (dependiendo del caso, un notario o un corredor). Ejemplos comunes de estos actos son la constitución de sociedades mercantiles,17 la constitución de fideicomisos a los cuales se afecten bienes inmuebles18, la protocolización de actas de asambleas extraordinarias 19, la ratificación de firmas de la prenda sin transmisión de posesión20 y ciertos poderes. 21 Los fedatarios públicos no han permitido la firma electrónica de instrumentos públicos (escrituras, pólizas y actas), a pesar de que el Código de Comercio parece permitirlo.22
Sin embargo, especialmente derivado de la pandemia causada por el COVID-19, algunos fedatarios públicos sí aceptan protocolizar documentos suscritos mediante firma electrónica (entre ellos, resoluciones unánimes de accionistas y prendas sin transmisión de posesión), siempre y cuando el instrumento público se firme de manera autógrafa. Una limitante importante es que la ley aplicable (i.e. leyes locales del notariado y la Ley Federal de Correduría Pública) no regula el uso de firmas electrónicas, lo que plantea cuestiones interpretativas.
IV. Fuerza Probatoria
De acuerdo con el Código de Comercio, no se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a cualquier tipo de información por la sola razón de que esté contenida en un “Mensaje de Datos”. En este sentido, dichos mensajes podrán ser utilizados como medio probatorio en cualquier diligencia ante autoridad legalmente reconocida, y surtirán los mismos efectos jurídicos que la documentación impresa.23 El Código Federal de Procedimientos Civiles refrenda lo anterior al establecer que se reconoce como prueba la información generada o comunicada que conste en medios electrónicos, ópticos o en cualquier otra tecnología.24
En línea con lo anterior, cuando la ley requiera que la información sea presentada y conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho respecto a un “Mensaje de Datos” si (i) existe garantía confiable de que se ha conservado la integridad de la información; y (ii) dicha información puede ser mostrada a la persona a la que se deba presentar. Asimismo, el documento deberá ser atribuible a las partes. 25
Cabe aclarar que, independientemente del tipo de firma utilizado (simple o avanzada), las firmas electrónicas incluidas en el “Mensaje de Datos” siempre podrán ser disputadas en caso de controversia (de la misma manera que las firmas autógrafas). En este caso, la parte interesada tendrá que ofrecer las pruebas conducentes en materia digital (e.g. en lugar de un perito en grafología, podría requerirse un perito en criptografía).
V. Fecha Cierta
Bajo el argumento de que los documentos privados carecen de “fecha cierta”, las autoridades fiscales los han descalificado como elementos probatorios al ser proporcionados por contribuyentes sujetos a procesos de comprobación fiscal. Dicho criterio fue confirmado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación al establecer que la “fecha cierta” es un requisito necesario para otorgar eficacia probatoria a los documentos privados presentados ante la autoridad fiscal. 26
La tesis de jurisprudencia referida establece que los documentos privados adquieren fecha cierta (i) a partir de la fecha en que se presenten ante un fedatario público; (ii) cuando se inscriben en el Registro Público de la Propiedad; o (iii) a partir de la muerte de cualquiera de los firmantes. Sin embargo, consideramos posible defender que, en adición los tres puntos referidos, la suscripción de documentos utilizando una firma electrónica avanzada generando el respectivo sello digital de tiempo serviría como elemento de prueba para dichos efectos. 27
VI. Operaciones Internacionales
Todo certificado o firma electrónica creado o utilizado fuera de México producirá los mismos efectos jurídicos en la misma, que un certificado o firma electrónica creado o utilizado en México si presenta un grado de fiabilidad equivalente. Para determinar dicha fiabilidad se tomarán en consideración las normas internacionales reconocidas por México (entre otras, la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre Firma Electrónica de 2001 ratificada por México en 2003), así como cualquier otro medio de convicción pertinente. 28
Sin perjuicio de lo anterior, cuando las partes de un contrato acuerden la utilización de determinados tipos de firmas electrónicas y certificados, se reconocerá que ese acuerdo es suficiente a efectos del reconocimiento transfronterizo, salvo que ese acuerdo no sea válido o eficaz conforme al derecho aplicable. 29
VII. Plataformas para la Firma Electrónica
A pesar de que la regulación sobre firma electrónica existe desde hace muchos años en México, el uso de la misma no se ha extendido y, a la fecha, sólo existen unas pocas empresas que ofrecen el servicio de firma electrónica y servicios relacionados (sellos de tiempo, digitalización de documentos y/o conservación de mensajes de datos).
En Mayer Brown, toda vez que hemos evaluado y trabajado con varias empresas que prestan dicho servicio y otros relacionados, podemos asesorar a clientes que estén considerando utilizar algún tipo de firma electrónica y/o servicios relacionados—para cualquier tipo de documento— así como en la utilización de las plataformas que ofrecen dichos servicios.
1 Ver https://www.linkedin.com/in/r780407/
2 Ver https://www.linkedin.com/in/liliaalonzo/
3 Ver https://www.linkedin.com/in/aldojauregui/
4 Código Civil Federal. Artículos 1803 y 1834 bis.
5 Código de Comercio. Artículos 78, 79, 80 y 93.
6 Código de Comercio. Artículo 89.
7 Ley Modelo de la CNUDMI sobre las Firmas Electrónicas de 2001. Artículo 3. Ley de Firma Electrónica. Artículo 8. Apartado IV.
8 Ley Modelo de la CNUDMI sobre las Firmas Electrónicas de 2001. Artículo 5.
9 Ley Modelo de la CNUDMI sobre las Firmas Electrónicas de 2001. Artículo 7.
10 Ley Modelo de la CNUDMI sobre las Firmas Electrónicas de 2001. Artículo 6. Ley de Firma Electrónica. Artículo 8. Apartado I.
11 Código de Comercio. Artículo 89.
12 Código de Comercio. Artículo 97.
13 Código de Comercio. Artículo 98.
14 Código de Comercio. Artículo 95 Bis 1, 95 Bis 3, 95 Bis 6, 100 and 102.
15 Código de Comercio. Artículo 104.
16 Código de Comercio. Artículo 101.
17 Ley General de Sociedades Mercantiles. Artículo 5.
18 Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. Artículos 388 y 404.
19 Ley General de Sociedades Mercantiles. Artículo 194.
20 Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. Artículo 365.
21 Código Civil Federal. Artículo 2551.
22 Código de Comercio. Artículo 93.
23 Código de Comercio. Artículo 89 Bis.
24 Código Federal Procedimientos Civiles. Artículo 210 Bis.
25 Código de Comercio. Artículo 93 Bis. Código Federal Procedimientos Civiles. Artículo 210 Bis.
26 IUS. Tesis de jurisprudencia: 2a./J. 161/2019 (10a.) Segunda Sala. Número de registro: 2021218.
