德国联邦政府已通过《德国对外贸易条例》的修订案,将对在德国的外商投资具有重大影响。该已生效的修订案扩大了审查的权限及期限,甚至可禁止非欧盟或非欧洲自由贸易协定企业收购德国企业至少25%的股权。

本篇法律动态总结了新出台的规定并概述了其对收购德国企业的影响。

一、德国/欧洲对外贸易制度的背景及近期发展

自一系列“引人关注的收购”以来,特别是在2016年引起公众关注的涉及亚洲投资者的收购交易后,有关对德国/欧洲对外贸易制度的修订便受到更为广泛的立法讨论,而随着2016年10月德国联邦经济和能源部(“德国主管部门”)撤销了先前对中国投资企业福建宏芯投资基金(福建宏芯)以6亿7千万欧元收购德国半导体供应商爱思强所授予的交易许可,更是达到顶峰。此前,美国相关主管机构即美国外商投资委员会(CFIUS)曾发出建议函,建议应取消出售爱思强的交易(更多详情及讨论的其他收购交易请参见2017年1月10日发布的法律动态)。在此情况下,德国主管部门宣布其有意开发一项可促进“公平竞争”并为“外资收购提供更多保护”的计划。随着《德国对外贸易条例》修正案的出台,该计划议程的首部分内容现已浮出水面。

二、《德国对外贸易条例》的机制及其修正案

德国主管部门可审查并禁止外国投资者对某些德国企业的收购。德国外商投资审查采用两种方法,一种为跨行业审查,这类审查适用于所有行业(请见以下第1段),另一种为特殊行业审查,这审查方法针对国防及/或加密类产品(请见以下第2段)。对于任意一种审查方法,德国主管部门须决定(i)其是否要启动深入审查,如果启动深入审查,则(ii)其是否禁止收购。德国政府近期批准了德国主管部门提出的一项《德国对外贸易条例》修正案(“《修正案》”),现已生效实施。

1.对跨行业审查方法的修订

按照跨行业审查方法,如果德国主管部门启动深入审查,则必须满足实质性要求,如其禁止某一收购,则须满足进一步实质性要求。该等决议必须在短时间内作出。概括而言,修正案明确了实质性要求的内容并延长了作出决议的期限。

修正案对跨行业审查方法作出了如下变更:

如果某一德国公司至少25%的股权被非欧盟或非欧洲自由贸易协定公司收购且这一收购可导致公共秩序或安全方面的风险,则德国主管部门可对该交易提起调查。作为收购工具而设立的德国公司(该公司在德国并无主要业务活动且为非欧盟或非欧洲自由贸易协定投资者所有)所进行的收购仍会被视为外商投资。

为了定义“公共秩序或安全”这一宽泛词语的含义,修正案中例举说明了哪些行业在任何情况下按照规定应受到审查(“目录”)。然而,虽然目录中明确了该等词语的含义,但是并未涵盖所有情况。因此,这并未限制德国主管部门对其他产业提起调查的权利。

按照目录的规定,如果德国公司属于以下情况,则可能导致出现公共秩序或安全方面的风险:

  • 为“关键基础设施”的经营者,包括电信、水和能源、信息技术和电信、医疗保健、运输和交通、金融和保险以及营养行业;
  • 从事经营该等关键基础设施的软件开发或修改;
  • 制造、已制造或知悉实施政府电信监管措施所需的电信技术;
  • 提供某些云计算服务,例如服务器农场;或
  • 持有为卫生行业提供遥测基础设施的许可。

如果德国主管部门认为收购可能对“公共秩序或安全”造成风险,特别是当德国公司属于目录中列明的行业,则修正案规定,德国主管部门可在其知悉订立相关股权购买协议后的三个月内(这是修正案中新规定的内容)进行深入审查。由此,引入了对就目录规定行业业务订立股权购买协议进行通报的新义务。德国主管部门可行使启动该等审查程序权利的期限为订立股权购买协议后的五年。目前,该截止期限适用于并未向德国主管部门通报的所有收购。与合并控制规定不同的是,修正案并未禁止完成收购交易。在完成收购时应考虑到交易存在被撤销的风险。

如果启动深入审查程序,买方必须提交与股权购买协议有关的所有文件(推测应以德语撰写)。修正案将审查程序从以前的两个月延长至四个月。修正案现明确允许德国主管部门与交易各方就某些条款进行协商,以确保交易不会违背公共秩序或安全。在该等协商过程中,审查期间暂停。在以往,审查期间仅在德国主管部门确认通报完成后方才开始,而这可进一步延长审查程序。

在修正案生效前,德国主管部门可授予交易许可。买方在证明交易不会影响公共秩序或安全的情况下有权申请交易许可。但是,修正案将审查程序的时间延长至两个月。

对比项目

原规定

新规定

投资者来源

非欧盟或非欧洲自由贸易协定公司

无变化,但是明确说明了通过以收购为目的设立的德国公司进行的间接收购

投资规模

德国公司至少25%的股权

无变化

禁止原因

公共秩序或安全风险;无进一步详情

另外:明确/ 扩展了受影响行业清单:与“信息科技”及/或“关键行业”相关

通报义务

无规定

对涉及“信息科技”及/或“关键行业”(目录规定行业)的股权购买协议的通报要求

启动审查程序的期限

订立股权购买协议后的三个月

知悉订立股权购买协议后的三个月

进行深入审查程序期

两个月

四个月

暂停审查期限

无规定

有规定,在德国主管部门与股权购买协议各方协商时暂停

交易许可审查期

一个月

两个月

2. 对特殊行业审查方法的修订

修正案对特殊行业审查方法实施类似措施。在修正案实施前,特定行业审查方法过去一直以来比跨行业方法更为严苛。目前,国防及/或加密类产品清单以及审查期已被调整及扩展。

三、对修订案的评价及交易准备

虽然德国主管部门预计修正案将导致审查程序每年稳步增加十次,使德国主管部门处理的案件总数将达到约60个左右,但我们认为未来德国主管部门相关部门的工作量将显著增加。尽管目录旨在作出明确说明,但实际上大幅扩展了相关行业或业务清单。此外,通报要求可引起德国主管部门对大量额外合并及及收购事项的关注,而这可能会触发额外程序。预计数量更多且耗时更长的深入审查将增加德国主管部门的工作量,同时也会导致受影响的交易方等待时间更长。

审查期的延长还将导致交易在审查过程中存在更多不确定性。这可能会增加买方和卖方的额外合作义务。交易各方将须决定卖方或买方是否应承担未取得交易许可的风险,这与合并控制领域的绝对责任条款相类似。鉴于对目录行业中收购交易的通报义务,交易各方必须仔细评估目标公司所处行业,以确定相关业务是否在目录规定范围内。由于目录中仅进行举例说明,交易各方为保证交易顺利进行有可能会选择进行通报。

四、前景展望

修正案是修改德国和欧洲对外贸易制度所做的各种尝试的一部分。德国政府强调,其仍会继续推行泛欧方式。2017年2月,德国与意大利和法国共同致函欧盟委员会,表达了这几国对缺乏互惠性以及可能出售欧洲技术知识交易的关注。在这封信函中,各国提出了在欧洲层面进行投资审查的重点,反映了互惠措施及对出售交易的反对(“提议”)。欧盟委员会和其他欧洲成员国仍在对该提议进行审议,并且欧盟委员会已经宣布,其将评估外国投资者获得的政府补贴是否为其的对外投资提供便利。

德国/欧洲对外贸易制度仍然处于不断变化的状态,特别是修正案和提议的出台。修正案可能需经法院裁决批准,这将为外国投资者及其在德国进行的收购提供更清楚的说明,但这将需要一些时间。德国主管部门目前在外商投资管控方面的政治目标是互惠互利及“更好地保护德国重点行业”。至少目前干预的权利已经扩大。鉴于通报义务和与政府机构的进一步协调将随着修正案的出台而增加,专业交易准备和协调以及完备的法律意见已变得愈发重要。

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