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Responsabilité du banquier pour rupture de la convention d’introduction en bourse

30 January 2012
Option finance n°1158/2012

 Les relations entre banques introductrices et émetteurs sont encadrées, préalablement à la signature d’un contrat de placement et de garantie, par une convention détaillant l’ensemble des missions préparatoires à une introduction en bourse. Un arrêt récent de la Cour d’appel de Paris est venu donner un éclairage critiquable sur les conséquences de la rupture de ce type de convention à l’initiative des banques introductrices.

L’arrêt rendu le 25 octobre 2011 par la Cour d’appel de Paris doit retenir l’attention des praticiens. Tout d’abord, parce qu’il est, à notre connaissance, le premier à reconnaître la responsabilité du banquier introducteur pour rupture anticipée de la convention d’introduction en bourse sur le fondement des dispositions du mandat de droit commun. Ensuite, car il constitue un cas de responsabilité sans faute du banquier introducteur qui s’inscrit dans un contentieux jusqu’à présent centré sur la question du manquement à ses obligations de diligence, de mise en garde et de conseil. Enfin, parce que cette jurisprudence a vocation à s’appliquer, à des degrés divers, à d’autres opérations de marché (émissions d’actions ou de titres donnant accès au capital).

En août 2007, une société avait conclu une convention d’introduction en bourse avec deux prestataires de services d’investissement aux termes de laquelle elle leur donnait mandat exclusif de préparer et réaliser cette opération. Les deux banques introductrices étaient respectivement en charge du montage de l’opération, pour l’une, de l’analyse financière de l’émetteur et du placement des titres, pour l’autre. En octobre 2007, les deux intermédiaires financiers notifièrent à l’émetteur qu’ils mettaient un terme à la convention d’introduction en raison de différents éléments que les diligences entreprises depuis près de deux mois avaient mises à jour.

Mécontente de se voir priver de l’opportunité d’une introduction en bourse, la société émettrice saisit le Tribunal de commerce de Paris aux fins de voir reconnaître le caractère brutal et abusif de cette rupture et d’en obtenir réparation.

Par un jugement en date du 8 décembre 2009, le Tribunal de commerce de Paris condamnait solidairement les deux banques au paiement de 153.000 euros de dommages et intérêts, correspondant au montant des honoraires perçus.

Dans son arrêt rendu le 25 octobre 2011, la Cour d’appel de Paris reprend à son compte l’analyse des juges du fond en confirmant la qualification de mandat de droit commun de la convention d’introduction en bourse et la responsabilité des banquiers introducteurs pour rupture anticipée de cette convention. Afin de statuer sur la demande d’indemnisation de la société émettrice, de près d’un million d’euros, les juges du second degré prononcent également la réouverture des débats en mars 2012 visant à obtenir la réparation d’une perte de chance de procéder à son introduction en bourse[1].

Qualification de mandat de droit commun de la convention d’introduction en bourse

Dans le cadre d’une introduction en bourse, il est usuel que les parties qualifient de mandat la convention destinée à régir la période s’écoulant entre la préparation de l’offre et la fixation de ses termes définitifs. Spécifiquement, les prestataires de services d’investissement (« PSI ») ont l’obligation de conclure cette convention dans les trois mois précédant le début de la cotation (art. 315-31 du RG AMF).

En réalité, la qualification du contrat d’introduction en bourse est plus délicate[2] qu’il n’y paraît dans la mesure où il porte le plus souvent sur une opération complexe combinant l’accomplissement d’actes juridiques, au nom et pour le compte de l’émetteur, relevant du mandat et d’actes matériels, sans pouvoir de représentation, qui l’apparente à la figure du contrat d’entreprise[3].

Confrontés à cette difficulté, la Cour d’appel confirme la qualification uniforme de la convention dans une formulation sans équivoque : le contrat d’introduction en bourse est un « mandat de droit commun ». Si la qualification de la convention d’introduction retenue par les juges du second degré n’est pas exempte de toutes critiques[4], elle a surtout une incidence directe sur l’étendue de la responsabilité des banques introductrices dans le cadre du litige qui leur était soumis.

La responsabilité sans faute du banquier introducteur pour rupture anticipée de la convention d’introduction en bourse

Jusqu’à présent la responsabilité du banquier introducteur, qui n’est tenu qu’à une obligation de moyen, était une responsabilité pour faute[5], essentiellement fondée sur les dispositions organisant son statut de PSI ainsi que sa mission contenues dans le Code monétaire et financier et le Règlement général de l’AMF[6]. En retenant la qualification de mandat de droit commun, la Cour d’appel complète le régime de responsabilité du banquier introducteur d’un cas de responsabilité sans faute pour rupture anticipée de la convention d’introduction fondé sur les dispositions de l’article 2007 du Code civil.

Il convient de rappeler que le droit commun offre au mandataire deux moyens de mettre fin unilatéralement au mandat. Comme tout contractant, le mandataire bénéficie ainsi, au même titre que le maître d’œuvre dans le contrat d’entreprise, d’un droit de résolution unilatérale, tiré du droit commun de la résolution, qui suppose que soit établie l’inexécution du mandant[7]. Parallèlement à ce droit de résolution unilatérale, soumis à la preuve d’une faute de la part du mandant, le mandataire dispose également de la faculté de renoncer discrétionnairement au mandat sans avoir à indemniser le mandant s’il prouve être « dans l’impossibilité de continuer le mandat sans en éprouver lui-même un préjudice considérable » (art. 2007 du Code civil).

Or, pour confirmer la décision du Tribunal de commerce de Paris, la juridiction du second degré s’appuie uniquement sur les dispositions de l’article 2007 du Code civil. Le raisonnement retenu par la Cour au soutien de cette application exclusive laisse perplexe et appelle plusieurs remarques.

Il est surprenant que la Cour passe sous silence la portée des conditions suspensives stipulées dans la convention et n’aborde que de manière accessoire l’examen de l’existence d’une rétention éventuellement fautive d’informations jugées capitales (existence de litiges avec des actionnaires). L’existence d’un manquement du mandant à ses devoirs de loyauté et d’information aurait pourtant rendu légitime une résiliation unilatérale sur le fondement du droit commun de la résolution. Il n’est pas ici question d’analyser un comportement ou non fautif du mandant, qui appartient aux seules juridictions, mais seulement de s’interroger sur les limites de leur raisonnement.

Dans ce contexte, circonscrit à la seule analyse des conditions de l’article 2007 du Code civil, l’affirmation lapidaire des juges selon laquelle « aucun obstacle légal à l’introduction en bourse n’était constitué » peut déconcerter dans la mesure où, précisément, les banques introductrices justifiaient la rupture de la convention d’introduction par l’impossibilité d’établir leur attestation, autrement dit un obstacle, certes non légal, mais réglementaire, à l’accomplissement de leur mission. La portée de cette attestation est pourtant cruciale à double titre. En premier lieu, parce que l’AMF n’accorde un visa que sous réserve d’avoir obtenu certains documents au titre desquels figure ladite attestation. En second lieu, car l’attestation engage la responsabilité du PSI puisque, dans le cadre d’une introduction en bourse, ce dernier doit y confirmer « avoir effectué les diligences professionnelles d’usage et que ces diligences n’ont révélé dans le contenu du prospectus aucune inexactitude ni aucune omission significative de nature à induire l’investisseur en erreur ou à fausser son jugement » (article 212-16 du RG AMF).

Il est ainsi étonnant que les juges du second degré considèrent que la poursuite du mandant n’était pas de nature à causer aux banquiers introducteurs « un préjudice considérable » au motif qu’ayant correctement accompli leur devoir de conseil et d’information, leur responsabilité ne pouvait être engagée. Assimiler ainsi l’absence de faute du banquier introducteur à l’absence de « préjudice considérable » dans la poursuite de son mandat nous semble trop restrictif.

Que penser enfin de « l’autorisation de l’AMF éventuellement recueillie » à laquelle fait référence la Cour d’appel et qui aurait pour effet de couvrir les banques introductrices contre la mise en jeu de leur responsabilité ? Cette affirmation semble procéder d’une confusion sur la nature véritable du visa que l’AMF appose sur le prospectus puisque, selon la formule consacrée, celui-ci n’emporte ni approbation de l’opportunité de l’opération, ni appréciation de la situation de la société, ni authentification des éléments comptables, financiers ou juridiques contenus dans la note d’information.

Il y a fort à parier que si la position de la Cour d’appel de Paris venait à être confirmée par la Cour de cassation, elle aura une incidence directe sur le contenu des diligences menées par les PSI et contribuera à l’hypertrophie des clauses limitatives de responsabilité déjà dénoncée par une partie de la doctrine[8].

Une segmentation du processus de toute opération de marché doit également être redoutée, la tentation étant grande de conclure artificiellement plusieurs conventions entre chaque étape afin de bénéficier d’un régime de résiliation plus adapté. Ce risque serait d’autant plus grand si, à l’issue de la réouverture des débats, la Cour d’appel devait faire droit à la demande d’indemnisation de l’émetteur au titre d’une perte de chance, consacrant ainsi une interprétation extensive du préjudice subi par un émetteur résultant de l’interruption d’un processus d’introduction en bourse par ses banquiers conseils.

 


[1]     L’indemnisation de l’émetteur au titre de la perte de chance de voir l’introduction en bourse réussie n’a été retenue que récemment par la Cour d’appel de Paris : V. CA Paris, 7 sept. 2007, n°2007-343419.

[2]     Une partie de la doctrine refuse de voir dans certaines prestations réalisées dans le cadre de cette convention la marque d’un mandat, faute de conférer aux banques introductrices un pouvoir de représentation et milite pour une application distributive des règles du contrat d’entreprise et du droit du mandat. V. en ce sens : H. Dubout, « Les contrats de « mandat » avec les banques d’affaires dans les opérations de cession-acquisition d’entreprises », Bull. Joly, 01 déc. 1997, n°12, p. 1029 et spéc. sur cet arrêt, S. Torck, « Le contrat liant l’émetteur aux banques introductrices est-il un mandat ? Regards critiques sur l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 25 octobre 2011 », Droit des Sociétés, janv. 2012, n° 13, p. 35.

[3]     V. CA Paris, 25e ch. A, 28 janvier 2000, n° 2000-106001.

[4]     Sur ce point V. notamment : N. Rontchevsky, note sous CA Paris, 25e ch. A, 28 janv. 2000, RTD com. 2000, p. 399 et S. Torck, art. préc., spéc. p. 38.

[5]     Sur ce thème, V. E. Chvika, « La responsabilité des intervenants dans le cadre d’une introduction en bourse », LPA 2008, n°235, p. 6 et A. Poncelet, « Responsabilité des banquiers introducteurs en bourse vis-à-vis des émetteurs », Décideurs juridiques et financiers, 15 août 2002, n°37, p. 18.

[6]     V. art. L. 533-11 à L. 533-20 du Code monétaire et financier et 315-31 et s. du Règlement général de l’AMF.

[7]     V. not. Cass. 1ère civ., 13 oct. 1998, n°96-21.485.

[8]     F. Peltier, « « Due Diligences » à responsabilité limitée », RDBF, n°5, 2002, p. 285.

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