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Quanto tempo demora 10 anos? ou A pedra no caminho do consenso

12 August 2012
O Liberal

“Percebe-se, assim, como a hermenêutica é,
ela própria,  um poder de violência simbólica que faz a lei falar”
T. S. Ferraz Jr.

A reforma da Lei das Sociedades Anônimas de 2001, que recebeu o número 10.303, causou muita polêmica à época de sua aprovação. Mais especificamente sobre as alterações promovidas no artigo 118 da lei, que trata dos acordos de acionistas. O parlamento operou uma mudança que viria a causar espanto aos mais conservadores porque alterou a pedra de toque no que dizia respeito à eficácia das cláusulas de voto sobre a atuação dos membros do conselho de administração.
Com efeito, até aquele momento os membros do conselho de administração não estavam vinculados ao pacto parassocietário firmado entre os controladores de uma companhia. Ainda hoje há quem entenda, e com fortes argumentos, que esta vinculação é precária, se é que existe, a despeito de todos os dispositivos legais introduzidos na lei pela reforma em questão. Mas o fato de não estarem vinculados não havia representado qualquer problema durante quase 37 anos de vigência da norma legal.
A solução jurídica adotada até então para a impossibilidade de vinculação do voto dos conselheiros era de natureza contratual: estipulava-se em acordo que, caso os membros do conselho de rebelassem à instrução de voto emanada dos acionistas ou do bloco de acionistas controladores, estes se obrigavam a removê-los e substituí-los no colegiado por outros administradores que manifestassem concordância com a diretriz vinda de cima, dos acionistas controladores. Em caso de falha neste sistema, restava a indenização pelos prejuízos causados. O fato é que este mecanismo não apresentava defeitos relevantes capazes de causar incerteza, insegurança ou maior preocupação.
A deliberação colegiada é um procedimento pelo qual determinada coletividade decide entre alternativas submetidas à sua escolha mediante um processo de votação. A formação desta vontade coletiva ocorre pelo uso do voto, direito subjetivo atribuído às pessoas, naturais ou jurídicas, para expressarem suas posições individuais, cuja soma resultará na expressão impessoal daquela coletividade.
Diz-se subjetivo este direito porque (i) é exigível perante os demais indivíduos que fazem parte do colegiado, e (ii) é derivado de uma condição legítima que justifica a interferência de determinada pessoa na formação desta vontade coletiva.
Diferentemente do direito público, para o qual basta a situação de cidadão como condição para o exercício do direito de voto (nas democracias representativas), no direito privado – em uma sociedade anônima, por exemplo – os princípios são orientados pelo fundamento patrimonialista atrelado à propriedade de frações representativas do capital social de determinada entidade. Portanto, o voto nesta coletividade observa a proporção dessas porções no capital das sociedades empresariais.
O direito de voto de um acionista é inderrogável   e irrenunciável   porque, respectivamente: (i) deriva da detenção de ações ordinárias, cujo direito de votar é conferido por lei, não podendo este direito ser derrogado pelo estatuto, por acordos de voto ou por deliberação de órgãos da sociedade; e (ii) deriva da titularidade de ações de uma determinada espécie ou classe às quais é atribuído por lei ou pelo estatuto o direito de voto.
Assim, o direito de voto não está sujeito a ser suprimido, restringido ou eliminado pelo conjunto dos votantes, ou por uma maioria que estabeleça um regime para eliminar a minoria, sob pena de afronta e violação ao direito subjetivo de voto. Sobre o assunto, aprendemos com Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira  que: “O direito de voto integra o complexo da ação como meio para que cada acionista participe das deliberações da Assembleia Geral e possa contribuir, com a manifestação da vontade social. É, portanto, instrumento para o desempenho do papel do acionista enquanto membro da Assembleia Geral, o que pressupõe, por definição, ação orientada para o fim e no interesse da companhia.”
Com efeito, o princípio da proporcionalidade dos votos à participação no capital social da companhia é norma de ordem pública consagrado no artigo 110 da LSA: “A cada ação ordinária corresponde 1 (um) voto nas deliberações da assembleia geral.” Os votos, derivados de ações representativas do capital votante de determinada companhia, passaram a ser aglutinados em contratos – no início temporários, circunstanciais e casuísticos – como consequência da afetação das referidas ações, configurando o que se passou a denominar como “acordos de voto”, conhecidos no idioma inglês como “pooling agreements”.
Conforme abordaremos com mais vagar adiante, quando tratarmos mais especificamente do poder de controle societário, os investidores buscaram a aglutinação de suas participações pelo acordo de voto para fazer vigorar sua filosofia de negócios, sua cultura empresarial e seus interesses perante o colegiado de acionistas. Esta prática societária, após muita controvérsia acadêmica, acabou por prevalecer. A atividade comercial e financeira, como acontece desde a aurora do capitalismo, desprezou a retórica intelectual e o acordo de voto impôs-se como solução prática para assegurar a manutenção do controle societário.
De fato, a LSA, em 1976, consagrou o acordo de voto atribuindo-lhe, inclusive, o que denominou de “execução específica”, privilégio processual que somente anos mais tarde seria reconhecido aos contratos em geral pelo Código de Processo Civil. Se aos críticos do acordo de voto incomodava o fato de que o mesmo sobrepunha-se ao conclave assemblear, a situação, sob a ótica dessa corrente, agravou-se com a reforma da LSA, em 2001.
A adoção, portanto, dos acordos de voto que resultam − quando realizados com ânimo de permanência − na possibilidade do controle das companhias, mesmo quando essas são abertas e têm as ações de sua emissão negociadas em bolsa, é prática juridicamente consolidada no Brasil, matéria pacífica e a salvo de questionamento.
A importância política dos acordos de voto é inestimável. Basta verificar que, por força de sua vinculação entre as partes, os acordos de voto possibilitam que a minoria controle a maioria – tornando outra espécie de ficção o principio segundo o qual maioria prevalece nas decisões coletivas - para que se perceba a relevância da questão, a ser mais bem entendida por todos quantos têm algum papel a representar no velho e sempre renovado jogo de poder nas corporações.
Tormenta a vista
Assim, a vida societária no Brasil corria tranquila e calma. Mas o começo dos anos noventa trazia consigo a tormenta. O programa de privatização estimulou, atraiu ou compeliu, não importa o verbo, os fundos de pensão de estatais brasileiras a participar do jogo, mobilizando gigantescas somas de recursos na aquisição de participações acionárias. Quem estava atento à cena, pôde constatar a combinação de boa-fé, despreparo e ingenuidade com que os então dirigentes desses fundos de pensão se atiraram à tarefa de se associarem aos investidores privados nos consórcios formados não raro sob a coordenação política do governo, mediante o argumento não desprezível de proteger o princípio da competição em beneficio de preços melhores para o vendedor. Os investidores privados estavam sob o comando ou a gestão de profissionais treinados nas melhores escolas de negócio do mundo e com apetite para aplicar a experiência acumulada na prática do mercado global de capitais.
Diga-se que os fundos de pensão das empresas estatais, na agitação social dos anos oitenta – com aquele sindicalismo que prometia independência e um sopro de renovação que já sabemos no que deu - havia se transformado no abrigo dos empregados cujo interesse maior estava situado no campo da reivindicação política. Era simples e funcionava mais ou menos assim: os funcionários que não estavam empenhados ou estavam despreparados ou desinteressados da carreira profissional nas empresas, mas sim nas campanhas salariais efervescentes da época eram alocados para trabalhar nas CIPAs , liberando as suas candidaturas nas campanhas eleitorais internas, ou na estrutura administrativa dos fundos de pensão, local então considerado sem maiores tumultos e onde não prejudicariam o andamento do serviço e o funcionamento regular das empresas, dedicadas às suas atividades-fim. Isso até o momento em que o programa de privatização começou. Em pouco tempo, o aparelho sindical dominou esse campo, já parcialmente ocupado, e daí para o controle do Partido dos Trabalhadores o passo foi curto.
No início, esse encontro dos funcionários lotados nos fundos de pensão, com os rapazes da escola de Chicago, lotados nos investidores privados, produziu momentos impressionantes a começar pelo choque do idioma, pois a linguagem dos negócios do mercado de capitais, os termos e expressões do ambiente corporativo, os jargões utilizados para os instrumentos e mecanismos financeiros, muitas vezes em inglês, era geralmente desconhecido para aqueles funcionários acostumados a uma linguagem burocrática cheia de siglas administrativas relativas aos departamentos internos das empresas e aos ministérios de Brasília a quem essas empresas estavam vinculadas e a quem deviam prestar contas.
A incomunicabilidade começava pela diferença de linguagem, mas esta se agravaria com a diferença de conceitos e de conteúdo, sem falar na velocidade com que as decisões haviam de ser tomadas sem trégua para aqueles primeiros funcionários a quem coube representar os fundos de pensão na co-gestão das gigantes privatizadas. Essa curva de “aprendizado” estava funcionando, mas produziria ao longo do tempo o que o respeitado sociólogo Francisco de Oliveira logo identificou: “O PT tem a força sindical; a estrutura sindical tem todos os fundos de pensão sob seu controle” e continuou: “Então tem recursos para serem remanejados e repactuados com a base trabalhadora; dentro dela o PT desfruta igualmente de massa e representatividade.”  .
Oliveira estava com a giratória ligada e disparou também sobre as causas de crise de identidade produzida por esse “aprendizado” no que chamou de “nova classe”: “As raízes estão na posição a que certos trabalhadores foram levados, por exemplo, na administração de fundos de previdência nas estatais, na administração do Fundo de Amparo ao Trabalhador, na convivência com organizações do tipo do BNDES (Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social). Isso vai criando uma ideologia comum. Isso consegue criar um descolamento, porque o trabalhador que exerce a administração de um fundo fica dividido. E nessa divisão, quem ganha é o lado administrador de fundos. Isso deveu-se a poderosas modificações na sociedade brasileira pelo processo de globalização e sobretudo pelo processo de financeirização da economia. Isso atingiu camadas de trabalhadores e os transformou em gestores de fundos capitalistas.”
Este tema da parceria entre o sindicalismo e partido dos trabalhadores, banqueiros e capitães de indústria está devidamente dissecado não apenas no pensamento de Francisco de Oliveira publicado no ensaio “Ornitorrinco”   – título imbatível para sintetizar o resultado da combinação exótica, mas, sobretudo no livro de Sérgio Lazzarini  , definitivo sobre o assunto, cuja conclusão reafirma Raymundo Faoro   e Lampedusa  . O primeiro na análise cortante sobre o patronato brasileiro e sua inexorabilidade. O segundo na certeza de que as mudanças ocorrem para que tudo permaneça o mesmo.
Porém, para flagrar o ponto relevante, vamos a Lazzarini para confirmar que: “A diretoria desses fundos é, em geral, composta por representantes eleitos dos funcionários (contribuintes) e executivos indicados pelas empresas patrocinadoras (estatais). Como o alto escalão das estatais normalmente envolve pessoas de confiança (leia-se: integrantes da coalizão política reinante), o canal de influência do governo sobre os fundos é facilmente estabelecido. Esse entrelaçamento é ainda maior quando a coalizão política do governo tem penetração junto a sindicatos e associações de trabalhadores, como foi o caso do governo Lula” .
A digressão merece perdão, pois esta breve explicação permite identificar a origem da questão. Tudo começou porque se, antes da parceria com os fundos de pensão quando um membro do conselho de administração se rebelava contra as instruções de voto vinda do acerto entre os acionistas, seria removido ou ameaçado de substituição, sem contar com a possibilidade de indenizações, resultando nos acordos de voto sendo honrados.
O caminho do consenso
Mas, após a partidarização ou aparelhamento dos fundos – com as implicações de facções e subfacções partidárias – esse tipo de compromisso se tornou inexequível pela ausência de conexão entre o comando formal do fundo de pensão e a linha de vinculação político-ideológica ou mesmo pessoal do conselheiro rebelde ao acordo de voto. Como se sabe, a quantidade de correntes e divisões, legendas e sublegendas nos partidos políticos é infindável.
Esta ruptura – que causou muito ranger de dentes nas salas elegantes dos conselhos de administração e nas assembleias gerais de acionistas - expôs a fragilidade do mecanismo contratual para vinculação do voto dos membros do colegiado e o que pareceu inusitado ocorreu: o parlamento acolheu a pressão dos investidores privados e alterou o artigo 118 da lei das sociedades anônimas para estabelecer que: “O presidente da assembleia ou do órgão colegiado de deliberação da companhia não computará o voto proferido com infração de acordo de acionistas devidamente arquivado” (art.118, §8º).
Mas o que ocorreria se o acionista ou conselheiro rebeldes deliberadamente se ausentassem da reunião deliberativa ou se abstivessem de votar ainda que presentes? O legislador escreveu que: “O não comparecimento à assembleia ou às reuniões dos órgãos de administração da companhia, bem como as abstenções de voto de qualquer parte de acordo de acionistas ou de membros do conselho de administração eleitos nos termos de acordo de acionistas, assegura à parte prejudicada o direito de votar com as ações pertencentes ao acionista ausente ou omisso e, no caso de membro do conselho de administração, pelo conselheiro eleito com os votos da parte prejudicada” (art. 118 §9º).
É isto mesmo que você está lendo. Em caso de ausência ou abstenção, o acionista ou conselheiros rebeldes perdem o direito de votar e o transferem compulsoriamente à outra parte do acordo de voto. É um caso único de cessão compulsória – via legal e à revelia da vontade da parte - do direito de voto sem a transferência do título ao qual o voto está vinculado.
Mas o que acontece com aquelas características de inderrogabilidade e de irrenunciabilidade a que nos referimos antes? Lembre-se que o caráter inderrogável significa não ser derrogado pelo estatuto, por acordos de voto ou por deliberação de órgãos da sociedade. E o caráter irrenunciável está atrelado à titularidade de ações de uma determinada espécie ou classe às quais é atribuído por lei ou pelo estatuto o direito de voto. Podemos concluir, então, que a lei – e não o estatuto ou acordo de voto – é que estabeleceu esta situação extraordinária, peculiar e curiosa. A lei, sim, esta pode derrogar, suspender ou revogar o direito de voto.
Entretanto, vale à pena investigar no mundo real a trajetória do pensamento jurídico dominante sobre o tema.
A partir de 2001, portanto, o acordo de voto adquiriu a contundência dos atos de força. Se antes era necessário negociar e inserir dispositivos que visavam a assegurar o cumprimento do acordo de voto pelas partes e pelos membros do conselho por elas indicadas, o que sempre foi de eficácia duvidosa, a reforma de 2001 tornou não apenas a assembleia geral, mas também o conselho de administração e os próprios diretores da companhia (na inexistência do conselho de administração e quando atuando colegiadamente), vinculados direta e pessoalmente aos acordos de voto, eliminando quaisquer resquícios de resistência individual de membros do conselho de administração ou da diretoria à força legal de tais acordos. A verdade é que eliminou quaisquer resquícios de independência de conselheiros eleitos por acordos de voto, especialmente quando celebrados entre controladores.
É fato que a dissidência aos acordos de voto pode certamente colocar o poder de controle em risco. É razoável conceder, em homenagem aos princípios de boa-fé, que os interesses da maioria controladora devem balizar os interesses da companhia e são por estes igualmente orientados. Assim sendo, não é de se permitir que a manifestação individual de membros desses colegiados arrisque o interesse dos investidores e da companhia, quando estes são coincidentes. Mas é igualmente razoável admitir que em alguns casos preocupantes esta mesma boa-fé tenha sido instrumentalizada para fins pouco confessáveis e que a frequência com que o interesse do controlador se divorcia do interesse da companhia não é um fenômeno desprezível.
Em verdade, a solução adotada pelo legislador de 2001, a par de criar um grave problema de diluição de responsabilidades (visto que os conselheiros podem sempre invocar a vinculação legal ao acordo de voto para se proteger), produziu calorosos debates que colocaram em lados opostos os defensores da autonomia dos administradores e os defensores da segurança para os acordos de voto (e, por extensão, da segurança para o poder de controle).
Prevaleceu, sem sombra de dúvida, a corrente que propugnava pela segurança jurídica para o poder de controle, visto que os acordos de voto passaram, pelos parágrafos 8º e 9º do atual artigo 118 da Lei das S.A., a bloquear a manifestação individual e dissidente do administrador, e a adquirir um atributo de execução direta e própria da qual ficou encarregado o presidente dos trabalhos da assembleia geral, do conselho de administração ou da diretoria colegiada, como já vimos, invertendo o ônus da iniciativa processual.
Dez anos após a reforma legislativa, é possível admitir que o objetivo do legislador tenha sido atingido e o acordo de voto encontra-se amplamente reforçado. Paulo César Aragão  ao examinar o tema acentuou que a lei adotou orientação no sentido de que: “(...) pode o acordo de acionistas efetivamente vincular a manifestação dos conselheiros eleitos pelos acionistas que figuram no próprio acordo, gerando o que a jurisprudência definiu como o ‘efeito cascata’.” Aragão  ressalta que: “Mais inovadora ainda é a situação decorrente das referências claras – e que não cabe ao intérprete desprezar – a outros órgãos de deliberação colegiada (i.e., a diretoria), cujas decisões também passam a poder ser vinculadas por acordos de acionistas.”
 Aragão, com efeito, à época, foi de uma sinceridade contundente  quando chamou à realidade a situação da governança corporativa do Brasil  asseverando: “O conceito de que os conselheiros são, no Brasil, escolhidos pela sua independência – isto sim, uma regra saudável de boa governança corporativa – é a exceção no Brasil, ao contrário do que sucede em outros países. Aqui, na maioria dos casos, os conselheiros terminam sendo os próprios diretores, gerentes e empregados dos acionistas ou a eles vinculados de outras formas similares, que reduzem ou eliminam a respectiva independência. Sua indicação, desde o início, nada mais representa do que a nomeação de um preposto para representar o acionista na reunião do conselho de administração, e não a indicação de um terceiro verdadeiramente independente, que irá representar, de forma não particular, o interesse de todos os acionistas. Por isto é completamente impertinente a lembrança de exemplos de boa governança de outros países, onde ninguém admitiria a ideia de que todos os conselheiros tivessem essa ligação próxima (melhor seria dizer, esse vínculo de subordinação) com os acionistas que os indicaram, como é a regra no Brasil.”
No mesmo sentido de Aragão, encontra-se a manifestação de Arnoldo Wald . Este nos esclarece que: “Não existindo, no Brasil, tradição de conselheiros realmente independentes, não faz sentido ter um acordo de acionistas que se aplique às decisões da Assembleia Geral, mas não às deliberações do Conselho de Administração (...). Assim, a justificação que existia no passado, dentro de outro contexto econômico, para admitir e reconhecer a independência dos conselheiros, não tem mais, atualmente, a sua razão de ser.”
Modesto Carvalhosa e Nelson Eizirik,  com a clarividência habitual, não apenas apontam a inexistência de incompatibilidade entre os deveres dos administradores, mas vão além ao assegurarem que o administrador rebelde pode incorrer em abuso de poder, ensinando que: “Não há incompatibilidade entre o dever de independência do administrador eleito em virtude do acordo de voto e o acatamento das decisões majoritárias que os acionistas convenentes adotarem em reunião prévia do acordo de voto em bloco (...). O acatamento, pelos administradores representantes dos acionistas convenentes nos órgãos de administração, das diretrizes majoritariamente estabelecidas nas reuniões prévias dos convenentes será legítima(...). A ilegitimidade ocorrerá se tal orientação de voto não for seguida por administrador representante de algum signatário dissidente da decisão majoritária havida na reunião prévia do acordo (...). Haverá, no caso, abuso de poder do administrador vinculado ao acordo se o seu voto for contrário à diretriz previamente tomada na forma prevista no respectivo acordo.”
Temos, portanto, no que se refere à legitimidade e eficácia do acordo de voto para fins de assegurar o poder de controle, todo um sistema coercitivo que tem sua origem no centro parassocietário de poder do qual flui, em um efeito cascata, vinculando as partes e os administradores por elas indicados ou eleitos para a condução dos negócios sociais, mormente quando esses administradores são os “próprios diretores, gerentes e empregados dos acionistas ou a eles vinculados de outras formas similares, que reduzem ou eliminam a respectiva independência”, na afirmação precisa de Aragão.
Portanto, desde a reforma de 2001, este sistema coercitivo está mais imune a rebeldias e sabotagens, conscientes ou inconscientes, subjetivas ou objetivas, diretas ou por meio de pessoas interpostas, contra o poder de controle, ainda que este se situe em uma fonte de força política localizada fora e acima dos órgãos da administração da sociedade e mesmo de uma cadeia hierarquicamente de sociedades.
Com efeito, por exemplo, em um conglomerado constituído por várias sociedades empresárias que se articulam de forma organizada e piramidal, no qual o poder de controle se instala a partir do cume desta estrutura, localizando-se precisamente no centro parassocietário de poder estabelecido pela sequência em cadeia de acordos para a pré-constituição da maioria, reúne todas as condições para que a linha de comando percorra verticalmente toda a sua estrutura, efetivando, sem desvios, as deliberações emanadas do topo.
É o que nos ensina Bulhões Pedreira , ao afirmar que: “Estrutura social hierarquizada é conjunto de cargos, funções ou papéis sociais organizados normativamente e ligados por relações de subordinação: os ocupantes de alguns cargos exercem poder sobre o de outros, que têm o dever de cumprir as instruções recebidas. O poder hierárquico, próprio desse tipo de estrutura, é a capacidade de determinar e fiscalizar a ação ou comportamento do subordinado.”
Neste sentido, Bulhões Pedreira ressalta que estão os administradores de uma sociedade sujeitos aos comandos do controlador, uma vez que este pode “a qualquer momento convocar a assembleia geral para destituí-los de seus cargos” , restando caracterizada a linha de comando.
Deste modo, podemos concluir que esta linha de comando é constituída exatamente pelos administradores, gerentes e supervisores recrutados, selecionados, indicados ou eleitos para conduzir as atividades empresariais do conglomerado. Este corpo de gerentes é, por excelência, a longa manus do controlador.

A pedra no caminho do consenso
Porém, infelizmente, sinto-me obrigado a chamar atenção para uma situação incômoda. Ao examinarmos o §8º do art. 118, indagamos se, no caso de o acionista ou administrador rebelde expressar o voto em sentido contrário à instrução recebida do bloco controlador (note-se que não é caso de ausência ou abstenção), ocorreria a mesma transferência compulsória de voto que ocorre nesses casos de ausência ou abstenção? 
A chance de a resposta a essa questão ser positiva teria que ser forçosamente com base em dois tipos de argumento: (i) uma suposta interpretação teleológica, segundo a qual a reforma do art. 118 foi realizada com a clara e indiscutível intenção do legislador em robustecer o acordo de voto, portanto deve ocorrer a transferência de voto mesmo no caso de manifestação em sentido contrário ao acordo de voto pelo conselheiro ou acionista rebelde independentemente do que disser o texto legal; (ii) uma suposta interpretação sistemática, segundo a qual o legislador, ao introduzir o poder de controle como objeto legal do acordo de acionistas, ao estabelecer que as partes do acordo podem nomear um síndico para agir em defesa do acordo de voto, ao inverter o ônus da iniciativa processual autorizando o presidente dos trabalhos a desconsiderar votos contrários e a transferir o direito de voto à parte prejudicada pela rebelião, criou condições para um sistema que lhe assegura ampla coercitividade.
Isto é o que nos diz, por exemplo, a voz autorizada de Nelson Eizirik  : “Vale dizer, os §§8º e 9º do art. 118 foram inseridos simultaneamente na lei societária e que tais dispositivos têm a mesma finalidade, levando-se em consideração, ainda, o objetivo do legislador de não permitir a prevalência do inadimplemento ao contratado no acordo de acionistas”.
Todavia, entendemos respeitosamente que não.
Em primeiro lugar, porque não podemos identificar a razão pela qual o legislador fez escrever dois parágrafos separados no art. 118, se não tivesse a firme intenção de atribuir dois tratamentos diferentes, um para o caso de voto contrário e outro para os casos de ausência ou abstenção. Se houvesse silenciado seria mais fácil, mas não, ao contrário, foi técnico e cristalino. Penso que a simultaneidade da inserção trabalha contra o desprezo pela condição fixada no texto do §8º. A simultaneidade reforça a diferenciação ao contrário de prejudicá-la.
Em segundo lugar, mas não menos relevante, é que não vejo como adotar tais métodos de interpretação (teleológico e sistemático) do §8º sem recorrer à aplicação de analogia com a situação prevista para os casos de ausência ou abstenção regulados pelo §9º já que o texto legal do §8º é claro ao estabelecer que o presidente dos trabalhos “não computará” o voto contrário, deixando de impor que o voto seja atribuído à outra parte, como ocorre nos casos de ausência ou abstenção.
Entretanto, nós sabemos que sendo esta medida uma exceção à regra geral do direito de voto vinculado às ações detentoras desse direito, esta exceção (transferência compulsória do direito de voto) não poderia ser ampliada por via de interpretação com o uso de analogia. Os contratos dispondo sobre o exercício do voto – como é o caso dos acordos de voto – já configuram uma situação de restrição à plena liberdade do direito de voto. Esta restrição, que constitui uma exceção à regra geral do livre exercício do direito de voto, obriga o analista a interpretar restritivamente os dispositivos que versam sobre o acordo de voto.
Neste sentido, amparado em Domat, Carlos Maximiliano  ressalta que: “as disposições excepcionais são estabelecidas por motivos ou considerações particulares, contra outras normas jurídicas, ou contra o Direito comum; por isso não se estendem além dos casos e tempos que designam expressamente.” O acordo de voto implica que alguma(s) das partes estará(ão) renunciando a plenitude de seu direito de voto. Por se tratar de uma limitação de direitos, a norma deve necessariamente ser interpretada sem o uso da analogia, visto que este método é próprio para estender situações supostamente semelhantes.
Considerando o princípio da interpretação restritiva, o uso da analogia deve ser afastado. Esta é a razão pela qual não é permitido ao intérprete estabelecer novas hipóteses resultantes de uma interpretação construtiva − vedada, inclusive, a aplicação do método analógico − limitando-se a interpretar restritivamente apenas e tão somente as situações expressamente previstas e reguladas pela exceção à regra geral.
Como vimos, as exceções às regras gerais de Direito têm que ser expressas, proibido ao intérprete o recurso à analogia, à construção “além dos casos e tempos que designam expressamente”, na lição magistral de Carlos Maximiliano  já mencionada. Tércio Sampaio Ferraz , em obra seminal, citando Paulo (em D. 1.13.16), leciona que: “A norma singular é, pois, aquela que, para atingir uma utilidade especial, vai contra um principio geral. Ora, a sua peculiaridade é assim a de abrir uma exceção para certos casos. Se o faz para estes, não pode ser usada, por analogia, para outros; ou teríamos, então, para o sistema uma insuportável abrangência. No Brasil, o art. 6º da antiga Lei de Introdução prescrevia, aliás, que a lei que abre exceção a regras gerais, ou restringe direitos, só abrange os casos que especifica. Não obstante sua revogação, ela ainda prevalece como orientação doutrinária”.
O direito excepcional de uma parte exercer o voto no lugar da outra está expresso, com todas as letras, no §9º, mas somente para as condições de ausência ou abstenção. Estender a mesma solução por meio de analogia, comparando-se condições diferentes, para o caso em que o dissidente compareceu à reunião e efetivamente exerceu o seu inderrogável direito de voto, resulta sem sobra de dúvida em ampliar uma situação restrita.
Em terceiro lugar, é o fato de que o voto dissidente (regulado exclusiva e especialmente pelo §8º) já teria sido manifesto, oralmente ou por escrito, (caso contrário, por lógica, seria abstenção, silêncio, ausência - não existiria voto dissidente) e, portanto, irretroativo, salvo se revogado tempestivamente por seu próprio titular. Este ato (o exercício do voto) impede a transferência de um direito que já foi exercido e manifesto. Esta terceira razão nos confirma que não houve falha do legislador, apenas cautela para não se exceder em abuso.
Portanto, em vista do que sabemos até aqui, e à luz da evolução ocorrida nos tempos recentes no campo da governança corporativa das empresas brasileiras , podemos concluir que a reforma do art. 118 nos seus parágrafos 8º e 9º: (i) não oferece segurança plena para o grupo de controle; (ii) institucionaliza de forma oblíqua a reunião prévia que vincula o voto dos controladores; (iii) desconsidera as melhores práticas de governança corporativa; (iv) fragiliza o papel dos membros do conselho de administração; e (v) dilui a responsabilidade dos agentes, sem deixar de mencionar que ameaça uma “quebra” na sistemática que governa a responsabilidade dos administradores e seus direitos e deveres.
Inobstante essas questões, mais atraentes para os curiosos da área jurídica, a insurreição ou a complexidade da coordenação e alinhamento por parte dos votos dos fundos de pensão parece ter entrado em um período de calma após a grande turbulência que ocorreu nos meados desta primeira década do século XXI e pode ter transbordado para as páginas policiais ou para a modorra de intermináveis processos judiciais. A emergência do tema se diluiu, mas a janela para a crise continua aberta.
Uma proposição: deixem a companhia fora disso
Uma possível solução, mais estável, seria fazer com que: (i) as deliberações do conselho de administração relativas à matérias não reservadas por lei à exclusiva competência do órgão colegiado pudessem ser submetidas à deliberação pela assembleia geral da companhia, mediante proposição de acionistas que detenham, individual ou conjuntamente pelo menos um percentual minimamente representativo do capital votante; (ii) a proposição de que trata o item anterior seria formulada por escrito ao presidente do conselho de administração dentro de um prazo mínimo contado a partir da data da reunião do colegiado em que a deliberação questionada tiver sido tomada; e (iii) esta terá sua eficácia suspensa durante o período compreendido entre a data de entrega da proposição acima referida e a manifestação da assembleia geral.
Esta solução (i) desestimula a dissidência contra o acordo de voto previsto nos acordos de acionistas; (ii) preserva o conselho de administração como órgão independente; (iii) é consistente com os avanços da governança corporativa no Brasil; e (iv) contribui para responsabilizar os agentes abusivos e protege a integridade do conselheiro.
A par desta solução, o mais importante seria implementar novos avanços na direção de reforçar o papel do conselho de administração e a transparência das companhias listadas na Bovespa. Um bom começo seria (i) eliminar a vinculação das companhias abertas, listadas no Novo Mercado, ao acordo de voto (controladores que se entendam, desenvolvam melhores acordos de acionistas, criem holding companies de capital fechado, usem a imaginação, deixem a Companhia fora disso); (ii) regular a reunião prévia de controladores ou pelo menos deixar claro que deve observar as mesmas regras aplicáveis às reuniões de assembleia geral; (iii) fixar parâmetros para os administradores quando gestores de companhias com o capital pulverizado ou sob o controle compartilhado; e (iv) definir a questão da informação sobre a remuneração dos administradores, matéria cuja discussão soa medieval quando cotejada com países com quem gostamos de nos comparar. Cada um desses itens merece desenvolvimento à parte e com a profundidade que merecem.
Para as companhias sempre soará indesejável uma pauta regulatória. Certamente uma das formas de contar a história das companhias é identificá-la como um permanente combate contra a regulamentação, para o bem ou para o mal. Porém, não apenas no Brasil, a omissão no campo legal em matéria de companhias raramente é aproveitada em proveito da sociedade ou do mercado. A pauta sugerida é elementar e não contém qualquer disparate ideológico ou burocrático, especialmente se considerarmos o formidável volume de novos investidores que ingressaram no mercado de ações brasileiro na última década, justamente enquanto o tempo corria veloz, desde a reforma da lei das sociedades anônimas.

 

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