Vor knapp sechs Jahren ist das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) in Kraft getreten. Kürzlich hatte der Bundesgerichtshof (BGH) erstmals über dessen Anwendung auf den Geschäftsführer einer GmbH zu entscheiden und dabei gleich eine unerwartete Richtung eingeschlagen. In seinem Urteil vom 23. April 2012 (II ZR 163/10) wird das AGG auf die Entscheidung über die Weiterbeschäftigung eines auf bestimmte Dauer bestellten Geschäftsführers einer GmbH angewendet: Der 62-jährige Kläger war Geschäftsführer der städtischen Kliniken von Köln. Nach Ablauf seines auf fünf Jahre befristeten Dienstvertrages wurde die Stelle mit einem 41-jährigen Mitbewerber besetzt. Der Aufsichtsratsvorsitzende erklärte hierzu öffentlich sinngemäß, der Kläger könne wegen seines Alters nicht weiter beschäftigt werden. Der BGH sah darin eine nach dem AGG verbotene Altersdiskriminierung.

Das AGG verbietet jede unmittelbare oder mittelbare Benachteiligung aus Gründen

  • der Rasse,
  • der ethnischen Herkunft,
  • des Geschlechts,
  • der Religion oder Weltanschauung,
  • einer Behinderung,
  • des Alters oder
  • der sexuellen Identität

(sog. Benachteiligungsverbot). In einem Rechtsstreit muss der Betroffene (Kläger) lediglich Indizien beweisen, die eine Benachteiligung vermuten lassen. Die Beklagte muss dann ihrerseits beweisen, dass sie nicht gegen das Benachteiligungsverbot verstoßen hat, etwa weil keine Ungleichbehandlung vorgelegen hat oder diese gerechtfertigt ist (Beweislastumkehr). Um eine vermutete Benachteiligung zu entkräften, sind regelmäßig hohe Anforderungen zu erfüllen. Liegt ein Verstoß gegen das AGG vor, erhält der Betroffene keinen Anspruch auf Abschluss eines Dienst- oder Anstellungsvertrages. Er kann jedoch Schadensersatz einschließlich einer Entschädigung für Nichtvermögensschäden verlangen.

Das AGG dient in erster Linie dem Schutz von Arbeitnehmern. Sein Anwendungsbereich erfasst jedoch auch Organmitglieder juristischer Personen. Geschäftsführer und Vorstände werden ausdrücklich im Gesetz genannt. Aufsichtsratsmitglieder werden zumindest dann erfasst, wenn die Mitgliedschaft eine Erwerbstätigkeit darstellt. Das ist der Fall, wenn sie zur Erzielung dauerhafter, dem Lebensunterhalt dienender Einkünfte ausgeübt wird.

Sachlich schützt das AGG Organmitglieder beim Zugang zur Erwerbstätigkeit und ihrem beruflichen Aufstieg. Die Beendigung des Dienstverhältnisses ist also nicht erfasst. Wegen dieser Unterscheidung im Gesetz wurde bislang überwiegend davon ausgegangen, dass Entscheidungen über eine Kündigung oder die Nichtverlängerung eines befristeten Dienstvertrages wegen Erreichens eines bestimmten Alters nicht am AGG zu messen sind. Mit seinem Urteil hat der BGH jedoch nunmehr klargestellt, dass die Entscheidung über die Nichtverlängerung eines befristeten Dienstvertrages eines GmbH-Geschäftsführers keine Entscheidung über die Beendigung des Dienstvertrags darstellt, sondern eine über den erneuten Zugang zu dem Amt. Deshalb ist sie am Benachteiligungsverbot des AGG zu messen. Dies muss künftig zum Beispiel auch bei befristeten Dienstverträgen von Vorständen berücksichtigt werden. Die Argumentation des BGH lässt sich allerdings nicht ohne Weiteres auf die Kündigung von Organmitgliedern aus Altersgründen übertragen.

Die Begründung des BGH-Urteils wurde bislang noch nicht veröffentlicht. Der BGH hat sich aber offenbar nicht zu der Frage geäußert, ob das Benachteiligungsverbot des AGG auch für den gesellschaftsrechtlichen Bestellungsakt eines Organmitglieds gilt. Dienstvertrag und Bestellungsakt sind rechtlich grundsätzlich unabhängig voneinander. Da das AGG für Erwerbstätigkeiten gilt, wird überwiegend gefolgert, dass nur das Dienstverhältnis, aus dem die Einkünfte erzielt werden, dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz unterliegt. Praktische Bedeutung kommt der Frage allerdings wohl nur für den ungewöhnlichen Fall zu, dass der Dienstvertrag mit dem Organmitglied bereits vor dessen Bestellung unbedingt geschlossen wird.

Mit Spannung bleibt abzuwarten, wie die Gerichte Altersgrenzen in Gesellschaftsverträgen, Satzungen oder Dienstverträgen beurteilen. Sie werden bekanntlich auch im Deutsche Corporate Governance Kodex für Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder empfohlen. Sind Mindest- oder Höchstaltersgrenzen festgelegt und stehen sie einer Beschäftigung als Geschäftsführer oder Vorstand entgegen, sind sie am AGG zu messen. Sie dürften aber regelmäßig in stärkerem Umfang gerechtfertigt sein als bei Arbeitnehmern.