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Legal Update

A Arbitragem pela Administração Pública

5 June 2015
Tauil & Chequer Legal Update

Como amplamente divulgado, no dia 26 de maio de 2015, foi sancionada a Lei Nacional n.º 13.129 que dispõe sobre alterações na Lei de Arbitragem (n.º 9.307/1996). A mencionada lei foi criada como resultado de trabalho de comissão de juristas, coordenada pelo Ministro Luís Felipe Salomão, do Superior Tribunal de Justiça, e teve como desafio modernizar o texto legal de modo a garantir o protagonismo das partes na escolha de árbitros e acrescentar capítulo específico sobre as medidas de urgência que precisam ser adotadas antes do término da arbitragem. Dentre outras novidades trazidas no bojo da lei, chama especial atenção a previsão legal que autoriza a Administração Pública eleger a arbitragem como meio de solução de litígios (art. 1º, §1º). Não se trata propriamente de novidade legislativa, uma vez que, por exemplo, a Lei Federal nº 9.472/1997 prevê a possibilidade de adoção de meios privados de solução de conflitos nos contratos administrativos de concessão. Esse dispositivo também não inaugurará uma prática, uma vez que sociedades de economia mista federais já utilizam a arbitragem com alguma frequência.

Ainda durante a tramitação do projeto de lei no Congresso Nacional, houve inclusão de emenda que estabelecia que a Administração Pública somente poderia se submeter à arbitragem para dirimir questões contratuais se houvesse previsão em edital de licitação e nas minutas dos contratos administrativos, matéria que dependeria de regulamento. O fato é que, depois de alguma repercussão, o projeto foi aprovado sem essa ressalva, circunstância que, me parece, não evitará a necessidade de regulamentação, tendo em vista as dúvidas que surgem a reboque da nova disciplina.

O aspecto inicial envolve o próprio alcance do dispositivo que introduz a expressão Administração Pública. A Lei de Arbitragem passa a estabelecer que os procedimentos arbitrais que tenham como parte a Administração Pública somente poderão versar sobre direitos patrimoniais disponíveis. Sabe-se que a visão clássica do Direito Administrativo concebe a atuação estatal a partir do interesse público, o qual é indisponível e pertence à coletividade. Mas, por outro lado, a intensa produção legislativa sobre o tema indica o sentido da evolução do Direito Administrativo como favorável à solução célere e eficaz de conflitos mesmo quando envolve a Administração Pública. Ademais, a rigor, a Administração quando celebra contrato acaba por assumir obrigações e direitos de natureza patrimonial disponível, circunstância que permite a adoção da arbitragem, tanto em relação à Administração Direta quanto à Indireta.

Outro aspecto importante relaciona-se a princípio estruturante da arbitragem – qual seja – autonomia da vontade. O dispositivo legal, inserido na Lei n.º 9.307/1996, representa uma autorização legislativa de caráter genérico e, como tal, não é autoaplicável. Levando em consideração que a padronização de procedimentos é uma regra que deve ser adotada pela Administração Pública, e de modo a evitar a adoção esparsa de arbitragem, os entes federativos deverão manifestar-se, em regulamento próprio, sobre as normas de caráter administrativo que orientarão sua submissão à jurisdição arbitral. Critérios para escolha da instituição arbitral (se por licitação ou contratação direta) e composição de tribunal de árbitros são exemplos de temas que precisam ser definidos internamente pela Administração.

De igual modo, a Administração Pública não poderá impor ao particular a adoção da arbitragem. As cláusulas previstas em contratos administrativos indicam seu caráter impositivo – ou de adesão – cabendo ao particular apenas manifestar sua concordância quando da apresentação de proposta ainda durante a licitação. Ocorre que a essência da arbitragem indica que deverá ser resguardado o direito das partes de, livremente, convencionar a respeito da utilização da arbitragem (ou mesmo mediação) como meio de solução de eventuais controvérsias. Portanto, a decisão de escolha da arbitragem não poderá ser adotada unilateralmente pela Administração Pública, por não configurar cláusula de conteúdo obrigacional ou que expresse a relação jurídica “vertical” que sempre pontuou o vínculo do público com o particular.

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